عنوان :

تحقیق فرزندخواندگی «مطالعه تطبیقی در فقه امامیه، حقوق ایران و فرانسه»

تعداد صفحات : ۱۰۳

نوع فایل : ورد و قابل ویرایش

چکیده

ابتدایی‌ترین هدف از فرزندخواندگی دادن والدین به کودکی است که از وجود آنها محروم است. کودک محروم از جمع خانوادگی، به منظور تشکیل خانواده به والدین سپرده می‌شود. فرزندخواندگی اقدامی در جهت حمایت از کودک است. هر فرزندخواندگی برخورد کودکی است که خانواده‌ای که قادر به قبول مسئولیت او باشند نداشته یا دیگر ندارد، با پذیرندگانی که آرزوی خود را برای پدر و مادر شدن ابراز می‌کنند. فرزندخواندگی یک ارتباط فرزندی را که به واسطه تصمیم و حکم دادگاه بنا نهاده می‌شودایجاد می‌کند.
از آنجا که جامعه همواره دستخوش تغییر و تحول معانی و مفاهیم بوده، فرزندخواندگی نیز در گذر زمان دستخوش تغییر و تحول گردیده است، چنانچه در گذشته دور فرزندخواندگی یک ابزار برای جبران نقصان و خلاء‌های خانوادگی و اجتماعی بوده و در هر زمان بر اساس نیازهای جامعه (اقتصادی، نظامی و…) دیدگاه خاصی نسبت به این مسئله حاکم می‌گردیده است.
فرزند‌خواندگی در فقه اسلامی مورد قبول واقع نشده حال آنکه در مواد ۲۰ و ۲۱ کنوانسیون حقوق کودک به فرزندخواندگی پرداخته شده و از کشورهایی که سیستم فرزند‌خواندگی‌را به رسمیت شناخته‌اند، خواسته است که منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهد. در قانون مدنی ایران که برگرفته از فقه اسلامی است به تبعیت از آن فرزند‌خواندگی مطرح نشده و با توجه به نیاز مبرم جامعه به حمایت از اطفال بدون سرپرست در سال ۱۳۵۳ نهادی مشابه تحت عنوان «سرپرستی کودکان بدون سرپرست» ایجاد شد که با تصویب این قانون تا حدی این نقیصه قانون مدنی را رفع کرد و به انتظام بخشی روابط موجود پرداخت. البته در حقوق فرانسه، فرزند‌خواندگی سابقه دیرینه دارد و در مجموعه قوانین مدنی «کد سیویل » به آن اشاره شده است. در این تحقیق با استفاده از روش کتابخانه‌ای به مطالعه تطبیقی فرزند‌خواندگی در فقه اسلامی، حقوق ایران و فرانسه پرداخته تا پس از تبیین مفهوم آن، به این سوال که آیا فرزندخواندگی در اسلام به طور کامل نفی گردیده و قانون ایران تا چه اندازه حمایت از منافع کودکان بدون سرپرست را در اولویت می داند ؟ پاسخ داده شود و نهایتا به این نتیجه نائل شویم که قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ایران مشابه با نهاد فرزندخواندگی ساده در فرانسه است .
واژگان کلیدی: فرزند‌خواندگی، تبنی، کودک، سرپرستی، زوجین سرپرست.

فهرست مطالب

چکیده فارسی    ۱
فصل اول:  کلیات تحقیق
۱-۱- بیان مسئله    ۲
۱-۲- اهداف تحقیق    ۴
۱-۳- فرضیه‌ها و سوالات    ۴
۱-۳-۱- سئوالات تحقیق    ۴
۱-۳-۲- فرضیات    ۵
۱-۴- پیشینه تحقیق    ۵
۱-۵- روش کار    ۶
۱-۶- تعریف    ۶
۱-۷- طرح بحث    ۷
۱-۷-۱- فرزند خواندگی کهن    ۷
۱-۷-۲- فرزند خواندگی نوین    ۹
۱-۸- تئوری زیربنای فرزند خواندگی: حکومت یا فرض حقوقی    ۱۰
۱-۹- معایب و محاسن فرزند خواندگی    ۱۱
فصل دوم: فرزند خانوادگی از منظر فقه اسلامی
۲-۱- طرح بحث    ۱۴
۲-۲- مشروعیت فرزند خواندگی در اسلام    ۱۵
۲-۲-۱- نظریه نسخ فرزند خواندگی    ۱۵
۲-۲-۲- نقد نظر و ارائه نظر    ۱۷
۲-۳- اندیشه‌های اسلامی (استفتاآت)    ۲۱
فصل سوم: فرزند خواندگی از منظر حقوق داخلی
۳-۱- تحول تاریخی    ۲۵
۳-۲- موضع حقوق داخلی    ۲۸
۳-۲-۱- ایرانیان غیرمسلمان    ۲۹
۳-۲-۲- ایرانیان مسلمان    ۳۰
۳-۲-۲-۱- شرایط متقاضیان سرپرستی    ۳۱
۳-۲-۲-۲- شرایط طفلی که به سرپرستی سپرده می شوند    ۳۴
۳-۲-۲-۳- تشریفات و آئین دادرسی    ۳۵
۳-۲-۲-۴- فسخ سرپرستی    ۳۷
۳-۲-۳- آثار سرپرستی    ۳۷
۳-۲-۳-۱- آثار مالی    ۳۸
۳-۲-۳-۱-الف نفقه    ۳۸
۳-۲-۳-۱- ب توارث    ۴۱
۳-۲-۳-۲- آثار غیرمالی    ۴۸
۳-۲-۳-۲- الف ولایت    ۴۸
۳-۲-۳-۲- ب حضانت    ۵۰
۳-۲-۳-۲-ج تسری نام خانوادگی    ۵۱
۳-۲-۳-۲-د محرمیت    ۵۲
۳-۲-۳-۲- هـ احترام    ۵۴
۳-۲-۴- قانون حاکم بر فرزند خواندگی    ۵۴
فصل چهارم: فرزند خواندگی از منظر حقوق فرانسه
۴-۱- سابقه تاریخی و تحول فرزند خواندگی    ۶۰
۴-۲- قوانین حاکم بر فرزند خواندگی فرانسه    ۶۳
۴-۳- قرارداد هیگ    ۶۴
۴-۳-۱- نمایندگی فرزند خواندگی در فرانسه    ۶۵
۴-۳-۲- سازمانهای فرزند خواندگی تصویب شده    ۶۵
۴-۳-۳- انجمن‌های مربوط به والدین پذیرنده و کودکان پذیرفته شده    ۶۶
۴-۴- روند تحقق فرزند خواندگی در فرانسه    ۶۶
۴-۴-۱- رویه اجرایی    ۶۶
۴-۴-۲- رویه قضایی    ۶۷
۴-۴-۳- رضایت لازم برای ارائه حکم فرزند خواندگی    ۶۸
۴-۴-۴- شرایط اطفالی که به فرزند خواندگی سپرده می‌شوند    ۶۸
۴-۴-۵- شرایط متقاضیان فرزند خواندگی    ۷۰
۴-۵- فرزند خواندگی کامل    ۷۱
۴-۵-۱- شرایط ماهوی تحقق فرزند خواندگی    ۷۱
۴-۵-۱-۱- شرایط پدرخوانده یا مادر خوانده    ۷۲
۴-۵-۱-۲- شرایط فرزند خوانده    ۷۲
۴-۵-۱-۳- تحقق فرزند خواندگی کامل    ۷۳
۴-۵-۲- شرایط صوری تحقق فرزند خواندگی    ۷۴
۴-۵-۳- آثار فرزند خواندگی کامل    ۷۵
۴-۵-۳-۱- رابطه فرزند خوانده با قبول‌کننده     ۷۶
۴-۵-۳-۲- رابطه فرزند خوانده با خانواده قبول‌کننده    ۷۶
۴-۵-۳-۳- رابطه فرزند خوانده با خانواده اصلی    ۷۷
۴-۵-۴- قطع رابطه فرزند خواندگی کامل    ۷۷
۴-۶- فرزند خواندگی ساده    ۷۸
۴-۶-۱- شرایط تحقق فرزند خواندگی ساده    ۷۸
۴-۶-۲- آثار فرزند خواندگی ساده    ۷۹
۴-۶-۲-۱- رابطه فرزند خوانده با خانواده اصلی    ۷۹
۴-۶-۲-۲- رابطه فرزند خوانده با قبول کننده     ۸۰
۴-۶-۲-۳- رابطه فرزند خوانده با خانواده قبول کننده    ۸۱
۴-۶-۳- قطع رابطه فرزند خواندگی ساده    ۸۱
۴-۶-۳-۱- فسخ فرزند خواندگی ساده    ۸۱
۴-۶-۳-۲- تبدیل فرزند خواندگی ساده به فرزند خواندگی کامل    ۸۳
۴-۶-۴- مقایسه فرزند خواندگی ساده و کامل    ۸۴
۴-۶-۵- قانون حاکم بر فرزندخواندگی    ۸۶
فصل پنجم: نتیجه‌گیری
نتیجه‌گیری    ۸۷
فهرست منابع    ۹۳

فهرست جداول
عنوان                                                                                                       صفحه
جدول (۴-۱) شرایط اساسی پذیرنده/ پذیرنده‌ها    ۸۴
جدول (۴-۲) شرایط اساسی فرزندخوانده    ۸۴
جدول (۴-۳) شرایط ظاهری فرزندخوانده    ۸۴
جدول (۴-۴) آثار و نتایج در رابطه با خانواده پذیرنده    ۸۵
جدول (۵-۱) وجوه تشابه    ۹۰
جدول (۵-۲) وجوه تمایز    ۹۱

فهرست منابع

– امینی ع. (۱۳۷۶). فرزندخواندگی در حقوق ایران. روزنامه رسمی اطلاعات. شماره ۲۱۲۸۶: ۱۴-۱۲٫
۲- ترازی س.(۱۳۸۸). بررسی فرزندخواندگی در حقوق ایران، انگلستان و سوئد. پیام آموزشی. شماره ۳۸: ۷۶-۶۵٫
۳- توسلی م. (۱۳۸۸). فرزندخواندگی در کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۸۹و مقایسه آن با حقوق ایران. فصلنامه حقوق. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. دوره ۳۹٫ شماره ۴: ۱۰۹-۸۹٫
۴- جعفری تبار ح. (۱۳۸۲). درآمدی بر تاریخ نگاری علم حقوق. مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران. شماره ۶۰: ۹۵-۷۷٫
۵- غریب ف. (۱۳۸۷). زوجین نابارور و فرزندخواندگی از دیدگاه فقه شیعی. فصلنامه بانوان شیعه. سال پنجم. شماره ۱۶: ۱۲۹-۱۱۰٫
مقالات لاتین
۱) Burr Margadant J, 2010, contest faternity: constructing families in modern France, Journal of social History, Academic Research Library, 43: 1094-1096.
۲) Munoz F, Prioux Fand F, 2002, children Born Outside in France and Their Parents: Recognition and Legitimations since 1965, Institut National d’Etudes De’mographiques, Vol 12: 139-195.
۳) Villeneuve C, Hrko G and K, 2007, The Road to Success Ful Adoption a Survey in France, Institut National d’Etudes D’emographiques No.2; 239-270.

فصل اول

کلیات تحقیق

۱-۱- بیان مسئله

یکی از مسائلی که همواره مورد بحث وچالش جدی قرارگرفته وصاحب نظران با نوشتن مقالات و برگزاری سمینارهای مختلف به واکاوی آن پرداخته تا نواقص و کاستی‌هایی که در این زمینه وجود دارد را تا حدودی کاهش دهند حقوق کودک است. کودکان به علت عدم تکامل رشد بدنی وفکری نیاز به مراقبت‌های خاص دارند وزمانی برای جامعه فردی مفید خواهند بود که در خانواده‌ای سالم تربیت شده باشند. خانواده‌ای که رکن اساسی اجتماع است امروزه در جوامع مخصوصا جوامع غربی ارزش و قداست خود را از دست داده است آنچنان که اکثر کشورهای اروپایی وآمریکایی با معضلی به نام کودکان بی‌سرپرست رو به روهستند و ازهمین رو در اکثر کشورها قوانینی به منظور حمایت از این کودکان تدوین و مقوله ای به نام (فرزند‌خواندگی) قانونی شده است.

کلیه جوامع به اشکال گوناگون از گذشته دور تا به امروز به نحوی در قوانین خود به مساله فرزند خواندگی اشاره کرده اند. به عقیده پژوهشگران فرزند خواندگی ریشه در نیاز نظامی و اقتصادی جامعه داشته وگاهی عوامل روحی ومعنوی یا عاطفی موجب پیدایش آن شده است. در حال حاضر نیز این نهاد براساس نیاز‌های معنوی خانواده و کودک بی سرپرست استوار است. در فرانسه بعد از وقوع انقلاب کبیر، مقرراتی در زمینه فرزند خواندگی به وسیله مجمع قانون گذاری آن کشور در تاریخ ۱۸ژانویه ۱۷۹۲ پیش بینی گردید،ولی در سال ۱۸۰۴، «تدوین کنندگان مجموعه قانون مدنی»(کد سیویل)در پذیرش فرزند خواندگی دچار تردید شدند،ولی به توصیه ناپلئون بناپارت این نهاد حقوقی در مجموعه قانون مدنی و در نهاد خانواده جای خود را پیدا کرد و قرار شد بین فرزند واقعی و فرزند خوانده تفاوتی نباشد. اگر چه بعد‌ها این قانون دستخوش تغییرات وتحولات اساسی قرار گرفت لیکن امروزه دو نوع فرزند خواندگی «ساده» و «کامل»  در حقوق فرانسه وجود دارد که به بررسی وتوضیح  آنها خواهیم پرداخت. در شبه جزیره عربستان و در دورانی که اقوام و قبایل عرب در عصر جاهلیت به سر می بردند نیز فرزند خواندگی یا تبنی مرسوم بوده و فرزند خوانده را دعی می‌نامیدند که جا دارد به تاریخچه آن اشاره گردد. در حقوق ایران این نهاد سابقه طولانی دارد و به دوران حکومت ساسانیان بازگشته و در قوانین اوستا بدان اشاره و زردشتیان اعتبار فراوانی برای آن قائل بودند چرا که فرزند را پل ورود به بهشت می‌دانستند فلذا آنان که برایشان فرزندی نبود از طریق پذیرش فرزند به این مهم دست می یافتند که این نهاد با نفوذ اسلام در ایران منسوخ گردید و البته با توجه به سفارشات پیغمبر (ص) و حضرت علی(ع) وآیات قرآن درخصوص توجه به یتیمان وکودکان بی‌سرپرست و نیز به علت فواید فردی و اجتماعی و نیاز مبرم جامعه به حمایت از اطفال بدون سرپرست نهادی با عنوان (قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست) در سال ۱۳۵۳احیاء گردید. البته لازم به ذکر است تا قبل از تصویب این قانون اطفالی که به سبب حوادث و وقایع گوناگون والدین خود را از دست داده و فاقد اقوام سببی یا نسبی که قادر به سرپرستی ایشان باشند می‌بودند به مؤسسات نگهداری کودکان بی‌سرپرست (پرورشگاه) و یا مراکز بهزیستی سپرده می‌شدند. مقررات قانون مذکور پس از برقراری جمهوری اسلامی تا کنون توسط قوه مقننه نسخ نگردیده بلکه ایران با تصویب ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب ۱/۱۲/۱۳۷۲مجلس شورای اسلامی فرزندخواندگی را مورد قبول قرارداده و برای فرزندخوانده همان حقوق و مزایای  فرزند طبیعی را مقرر داشته است.حال آنکه از نظر فقه اسلامی، احکام ومسائل فقهی شامل نسب، ارث، وصیت، محرمیت و….تنها در روابط فرزند اصلی با پدر و مادر واقعی برقرار است و در خصوص فرزندخوانده ابهامات فراوانی وجود دارد که قصد داریم در این تحقیق به بررسی این احکام و ارتباط فرزندخوانده با زن و مردی که او را به فرزندی  قبول می‌کنند، قوانین و مقررات حاکم بر فرزندخواندگی در حقوق  ایران و فرانسه وموارد اشتراک و تفاوت‌های دو سیستم و نظرات فقه در این زمینه بپردازیم. با توجه به اینکه قانون فرانسه مقدم بر قانون ایران نگارش یافته باید دید که حقوق ایران تا چه اندازه متاثر از حقوق فرانسه در زمینه فرزندخواندگی بوده است. شرایط پذیرش فرزندخوانده در فرانسه چه تفاوت‌هایی با سیستم ایران دارد ونظرات فقه تا چه اندازه مانع از پذیرش این نهاد در حقوق ایران  گردیده است.فواید فرزندخواندگی چیست واین نهاد تا چه اندازه پاسخگوی نیازهای جامعه، کودکان بی‌سرپرست وخانواده‌های بدون فرزند بوده است. در این تحقیق قصد داریم با نگاه تطبیقی به این سوالات و سوالات فراوان دیگر پیرامون تاسیس فرزند خواندگی پاسخ دهیم.

۱-۲- اهداف تحقیق

۱)دیدگاه فقه ومبانی اسلامی به تاسیس حقوقی فرزند خواندگی

۲)جایگاه شرع در پذیرش تاسیس حقوقی فرزند خواندگی

۳)نظرات فقها درخصوص تاسیس حقوقی فرزند خواندگی

۴)موانع فقهی پذیرش تاسیس حقوقی فرزند خواندگی

۵)تحول تاریخی حقوق کودک در ایران

۶)لزوم یا عدم لزوم تاسیس حقوقی  فرزند خواندگی در ایران

۷) چگونگی پذیرش فرزند خوانده در حقوق ایران

۸) آثار پذیرش نهاد فرزندخواندگی در سیستم حقوقی ایران

۹)حقوق تعیین شده برای کودکان بی سرپرست در قانون سال ۱۳۵۳

۱۰)نحوه‌ی پاسخگویی قانون حمایت ازکودکان بی‌سرپرست به نیازهای جامعه ومشکلات اجتماعی

۱۱)چگونگی پذیرش فرزند خواندگی درحقوق فرانسه

۱۲)انواع فرزندخواندگی در حقوق فرانسه

 ۱۳) تأثیر روابط ایجاد شده برخانواده و جامعه به لحاظ انتخاب نوع فرزندخواندگی

۱۴)چگونگی تأثیرحقوق فرانسه در تاسیس حقوقی فرزندخواندگی در ایران

۱۵) معایب ومحاسن تاسیس حقوقی فرزندخواندگی

۱۶)نتایج وتاثیر این نهاد براجتماع

۱-۳- فرضیه‌ها و سوالات

۱-۳-۱- سوالات تحقیق

۱) مفهوم فرزندخواندگی در حقوق اسلام چیست؟

۲) تعارضات مبانی فقهی با تاسیس حقوقی فرزندخواندگی چه می‌باشد؟

۳) علل ایجاد شدن تاسیس حقوقی فرزندخواندگی چه می‌باشد؟

۴) انواع فرزند خواندگی در حقوق فرانسه چه می‌باشد ؟

۵) تفاوت‌های تاسیس حقوقی فرزند خواندگی ایران و فرانسه درچه می‌باشد؟

۶) تاثیر نهاد فرزندخواندگی در حل مشکلات وآسیب‌های اجتماعی تاچه اندازه بوده است؟

۱-۳-۲- فرضیات

۱) در اسلام تاسیسی به نام فرزندخواندگی وجود ندارد.

۲) از نظر فقهای شیعه وسنی فرزندخوانده از حقوق فرزند واقعی برخوردار نیست.

۳ ) تحکیم روابط اجتماعی توسط دولتها و تلاش خانواده‌های بدون فرزند منجر به شکل‌گیری نهاد فرزندخواندگی شده است و با توجه به اهمیت خانواده در تحیکم روابط اجتماعی پذیرش نهاد فرزندخواندگی لازم گردید.

۴)در حقوق فرانسه دو نوع فرزند خواندگی (کامل وساده) با آثار حقوقی متفاوت وجود دارد.

۵)در حقوق فرانسه فرزندخواندگی سبب ایجاد نسب مصنوعی است و فرزندخوانده کامل تمام آثار فرزند مشروع را دارد.

۶) پذیرش نهاد فرزندخوانگی سبب تحکیم روابط خانواده‌ها و جلوگیری از فروپاشی آنها و نیز برآورده ساختن نیازهای مادی و معنوی کودکان بی‌سرپرست وجلوگیری از انحطاط آنان پرثمرترین نتیجه‌ی پذیرش این نهاد بوده است.

۱-۴-پیشینه تحقیق

از آنجا که فرزندخواندگی در فقه اسلامی مورد قبول واقع نشده ، در کتب فقهی کمتر به آن پرداخته وبیشترتحت عناوینی چون تبنی ودعی از آن سخن به میان رفته است. در حقوق ایران و در متون قانونی به صراحت به فرزندخواندگی اشاره نگردیده و از سال ۱۳۵۳ که قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست وضع و تصویب گردید ، ملاحظه می شود حقوقدانان و صاحب نظران در آثار و کتب حقوقی خود به نقد و تفسیر این قانون پرداخته و به طور پراکنده مسئله فرزندخواندگی وبعضاً آثار و شرایط آن را عنوان نموده اند  که البته به جرأت می توان از مرحوم اسدالله امامی که فعالیت وتلاش بسزایی در این زمینه داشته یاد کرد. در حقوق فرانسه به جهت سابقه دیرینه در مجموعه قوانین مدنی ، همواره شاهد روند رو به رشد و تحول آن بوده ایم. یادآور می شود ناپلئون بناپارت در زمانیکه این نهاد مورد تردید حقوقدانان آن عصر واقع شده بود نقش عمده ای در حفظ فرزندخواندگی  در مجموعه قوانین فرانسه ایفاء نموده است . امروزه قوانینی در فرانسه به تصویب رسیده که سرمشق و الگویی برای حقوق سایر کشورها به خصوص ایران بشمار می رود.

۱-۵- روش کار

روش گردآوری اطلاعات کتابخانه‌ای بوده که از طریق مطالعه کتب ومقالات ومراجعه به سایت‌های اینترنتی و اطلاع‌رسانی به بررسی فرزندخواندگی و مطالعه تطبیقی در فقه اسلامی و حقوق ایران و حقوق فرا نسه پرداخته است.

۱-۶- تعریف

فرزند خواندگی از حیث لغوی از «فرزند خواندن» گرفته شده و به این معنی است که شخصی، بیگانه‌ای را که با او نسبت فرزندی ندارد، فرزند خود بخواند(دهخدا، ۱۳۷۷، ص ۱۰۰۴۲).

معادل انگلیسی این واژه «Ado ption» و معادل عربی آن «دعّی» است. Ado ption از واژه Adopt گرفته شده که به معنای قبول کردن، پذیرفتن، مربوط ساختن، نام گذاردن و… آمده است. آریانپور (۱۳۸۴) ص۲۹۸ همچنین واژه «دعی» از «دعو، دعا» آمده است که به معنای صدا زدن، خواندن، دعوت کردن، نامیدن و… است (آذرنوش، ۱۳۸۶، ص ۱۹۷).

در زبان عربی واژه «تبنی» را نیز معادل فرزند خواندگی آورده‌اند. امّا باید دانست که تبنی از «ابن» اتخاذ شده است و معنای دقیق آن «پسر گرفتن» است و با پیشینه تاریخی این نهاد در میان اعراب کاملاً تناسب دارد^[۱](ابوالفتوح رازی، ۱۴۰۸، ص ۳۴۴).

امّا در اصطلاح، فرزند خواندگی یک نهاد حقوقی است که به واسطه آن رابطه خاصی میان زن و مرد یا احد از آنان^[۲] از یک سو و فرزندی که شرعاً یا طبعاً (از نظر ژنتیکی) متعلق به آنها نمی‌باشد از سوی دیگر ایجاد می‌گردد. در این رابطه زن و مرد به عنوان مادر و پدر و کودک به عنوان فرزند آنان است. از این رو زن و مرد را «مادر خوانده» و «پدر خوانده» و شخص پذیرفته شده را «فرزند خوانده» می‌نامند.

ادعا شده است که فرزند خواندگی ترجمه غلطی از Adoption است که در اصل باید «فرزند خوانی» ترجمه می‌شد واحدی (۱۳۷۸) با این استدلال که «بیانگر عمل کسی است که کودکی را به فرزندی خود می‌خواند.» و این که «فرزند خواندگی ناظر بر حالت شخص فرزند خوانده است.» منتها در مقام نقد این ادعا باید دانست که اولاً این نام گذاری «فرزند خوانی» بر حسب شکل و قالب حقوقی نهاد است «که در آن جا به ایقاع تعبیر شده» و وابسته به این است که ابتدائاً در خصوص آن تعیین تکلیف گردد. ثانیاً این استدلال در صورتی تمام است که اصطلاح پدر خواندگی،مادر خواندگی، خواهر خواندگی و… در عالم حقوق مورد وضع قرار گرفته باشد در حالی که این گونه نیست و این خود نشان می‌دهد که فرزند خواندگی اصطلاح است که برای نام گذاری بر کل نهاد وضع گردیده و وضعیت حقوقی تمام افراد ذیربط در آن مورد بحث قرار می‌گیرد. ثالثاً همین نویسنده در جای دیگر بیان می‌دارد: «پذیرفته شده را فرزند خوانده و پذیرنده را فرزند خواه و هر یک از فرزند خواهان در نسبت با فرزند خوانده بر حسب مورد پدر خوانده یا مادر خوانده نامیده می‌شود»(واحدی،۱۳۷۸،ص ۹۳).

در صورتی که خواه و خواهان از مصدر خواستن گرفته شده و این در حالی است که اگر نام نهاد فرزندخوانی باشد می‌بایست به هر یک از پذیرندگان «فرزند خوان» و به مجموع آنان فرزند خوانان اطلاق می‌شد و این خود نارسایی اصطلاح فرزند خوانی در بیان معنی را می‌رساند.

یادآور می‌گردد این عمل سلب حقوقی را که فرزند خوانده در خانواده واقعی خود دارد نمی‌کند و فرزند خوانده نسبت خود را با والدین واقعی از دست نمی‌دهد (محلین، ۱۳۸۱؛ ترازی، ۱۳۸۸؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱).

۱-۷- طرح بحث

همان گونه که جامعه مدام در حال تغییر و تحول است معنا و مفهوم و یا کارکرد نهادهای اجتماعی هم در گذر زمان دستخوش تغییر و تحول می‌گردد. در هر عصر اندیشه‌های کلان حاکم بر ذهنیت افراد یک جامعه، سمت و سوی خاصی به اهداف و کارکرد ساختارهای تولید شده آن هم می‌دهد. این نظریه‌های کلان اجتماعی را «پارادایم» می‌نامند.^[۳]جعفری تبار(۱۳۸۲) از آنجا که پارادایم‌ها ثابت نبوده و در حال دگرگونی‌اند، بررسی این نهادهای اجتماعی، حقوقی، نیز جدای از بررسی اندیشه حاکم بر آنها در هر عصر بی‌معنا می‌نماید. لذا جهت یافتن ذهنیتی صحیح از مفهوم و کارکرد فرزند خواندگی باید آن را از لحاظ تاریخی ریشه‌یابی و کنکاش نمود.

۱-۷-۱- فرزند خواندگی کهن

فرزند خواندگی در مفهوم آن را می‌توان ابزاری برای جبران کردن نقصان و خلاء سایر نهادها و ساختارهای اجتماعی- اعتقادی تعبیر نمود. گاهی با صیغه مذهبی، گاهی اقتصادی، گاهی نظامی و حتی گاهی اشرافی‌گری. در حقیقت فرزند خواندگی مستقیماً مطلوب و مورد توجه نبوده بلکه حربه‌ای ساخته و پرداخته جامعه بوده که رسالت آن جامه عمل پوشاندن به خواست و میل افرادی است که برای فراموشی ناکامی‌های عالم واقعیت به عالم مجاز و اعتبار، پناه آورده بودند که وجود یک فرزند به طور غیر مستقیم تنها راه برآورده ساختن آن بود.

فرزند خواندگی کهن بر مبنای «خانواده پدر شاهی» «patrincat»که در واقع سیستم اداره خانواده بود استوار گردیده است. در این سیستم قدرت مطلق از آن رئیس خانواده است و فرزندان اصولاً دارای شخصیت نیستند. نسبت به آنها فقط تصمیم گیری می‌شود. و ملاک اتخاذ تصمیم هم صلاح‌دید شخصی است. همین نگرش بر مختصات فرزند خواندگی نیز حاکم است (ماله، ۱۳۸۳، ص۱۰۸).

رئیس خانواده قدرت فوق العاده داشت به طوری که قادر بود به میل خود افراد و اعضای خانواده را تعیین و به هر ترتیبی که می‌خواست، خانواده خود را شکل می‌داد و حتی قادر بود اطفال و فرزندان واقعی و طبیعی خود را از خانواده اخراج و بیگانگان را به فرزندی بپذیرد. در رسم قدیم به منظور حفظ آئین دینی و مراسم و شعائر مذهبی و استقرار آداب خانوادگی و ایجاد نیرو و توانمندی لازم و همچنین برای نگاهداری و نگهبانی اماکن متبرکه و تأمین قوای کافی در جهت تأمین این اهداف، فرزند خواندگی از اهمیت فراوانی برخوردار بود و کثرت و تعدد فرزند خواندگان سبب افزایش ارزش و اعتبار خانواده‌ها می‌گردید (امامی، ۱۳۸۷).

در حقوق رم قدیم، جهت حفظ بنیان خانواده، پس از فوت رئیس خانواده این مقام به پسر وی انتقال می‌یافت و اگر پسری وجود نداشت با توجه به این که دختران پس از ازدواج قهراً می‌بایست آداب و آیین خانواده شوهر را رعایت می‌کردند و آئین خانواده اصلی را ترک می‌گفتند تنها راه این بود که پسر خوانده‌ای اتخاذ گردد. هدف اصلی فرزند خواندگی نجات یک خانواده از انقراض بود و در چنین وضعیتی سخنی از رفاه و آسایش کودکان در میان نبود کما این که اشخاص پذیرفته شده اغلب اشخاص بالغ بودند (ماله، ۱۳۸۳، ص۱۱۲).

اعراب پیش از اسلام که در صحرای سوزان و سرزمین خشک و بی‌آب و علف، زندگی مناسبی نداشتند و قتل و غارت به ویژه هجوم به کاروانها و غارت اموال آنها برای امرار معاش امری عادی تلقی می‌شد و چون اقوام و کاروانها و خانواده‌ها در معرض تهاجم و غارت قرار می‌گرفتند، داشتن نیروی تهاجمی یا دفاعی امر ضروری به حساب می‌آمد و برای تأمین این نیاز و ایجاد اقتدار لازم در نظر قبایل، پسر از بعد نیروی جنگی، ارزش فراوانی داشت، ولی دختر موجود ناتوان بود که نه قدرت دفاعی داشت و نه قادر بود که قبیله یا کاروانی حمله و اموال آنها را برای امرار معاش به غارت ببرد. لذا آنها هر چه بیشتر صاحب پسر می‌شدند بر قدرت آنها افزوده می‌شد و اگر خانواده‌ای پسر نداشت یا تعداد آن‌ها کم بود از طریق فرزند خواندگی این کمبود را جبران می‌کرد(امامی، ۱۳۸۷).

همان گونه که ملاحظه می‌شود در فرزند خواندگی کهن دختر نقشی ندارد و اگر در پاره‌ای موارد به عنوان فرزند خوانده پذیرفته شد، به علت ادامه نسل و ایجاد فرزند ذکور بود و این خود ابزار گرایی آن را برجسته‌تر می‌نمایاند. ارزش فرزند خوانده نه از بابت فرزندی که جهت به جای آوردن نیازی دیگر بود شاید مناسب‌تر باشد که نام پسر خواندگی را برای این دوران برگزید.

۱-۷-۲- فرزند خواندگی نوین

در پارادایم نوین اقتدار والدین به جای این که با حق خدادادی تألیف شود با الزامات اجتماعی معنا می‌یابد. از حقوق و منافع کودکان در کنار حقوق والدین سخن می‌رود و از آزادی مطلق رئیس خانواده خبری نیست.

اگر در پارادایم کهن فرزند خواندگی یک ابزار و وسیله غیر مستقیم برای تأمین سایر اهداف بود در پارادایم جدید خود مستقیماً مطلوب و مورد توجه است، جز برآورده ساختن نیاز کودک به والدین و چشاندن لذت پدری و مادری به مرد و زن پذیرنده رسالتی برای خود نمی‌بیند و در این مقام آسایش و منافع کودک را اصل قرار می‌دهد.

در قوانین بسیاری از کشورها به اولویت حقوق فرزند خوانده نسبت به سایر اشخاص درگیر در پروسه فرزند خواندگی تصریح شده است. در چنین وضعیتی بسیاری از مسائل و سختگیری‌ها رنگ می‌بازد تا تنها، هدف نهایی جلوه‌گری نماید. دیگر از واژه «فرزند» و نه پسر استفاده می‌شود و تنها «کودک» و نه شخص بالغ قابلیت فرزند خواندگی دارد. کتمان واقعیت ضروری نیست و فرزند خواندگی در مقابل خانواده واقعی قرار نمی‌گیرد.

در بند ۳ از ماده ۹ کنوانسیون حقوق کودک سازمان ملل آمده است که روابط شخصی و ملاقات مستقیم کودک با خانواده اصلی باید به عنوان قاعده استمرار داشته باشد مگر این که بر خلاف بهترین منافع (مصالح عالیه) کودک باشد. همچنین فرزندخواندگان حق کسب اطلاع نسبت به هویت واقعی خویش را دارا هستند.^[۴]

مطابق ماده۸ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (ECHR)ملاقات با پدر و مادر هم حق والدین است و هم حق فرزند. این حق پس از ایجاد رابطه فرزند خواندگی نیز بایست رعایت گردد.

روند فرزند خواندگی به گونه‌ای پیش رفته که عدم لیاقت و شایستگی به عنوان جایگزین اعراض والدین از کودک شرط صدور مجوز واگذاری کودک باشد. تنها پس از احراز این که رفتار یک پدر از حیث انجام وظایف پدری‌اش مناسب نیست و بنابراین حقوق وی بر فرزند می‌بایست زائل گردد می‌توان به سراغ تعیین بهترین منافع کودک رفته و به نحوه‌ی جایگزینی‌اش در خانواده جدید پرداخت.

در قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست نیز آثار نفوذ دیدگاه نوین به چشم می‌خورد. اگر چه مطابق ماده ۳ شرط سرپرستی پذیرندگان این است که از ازدواجشان صاحب فرزند نشده باشند امّا مطابق تبصره ۱ این ماده «باردار شدن زوجه با تولد کودک در خانواده سرپرست در دوران آزمایش یا پس از صدور حکم موجب فسخ سرپرستی نخواهد بود.»

در ماده ۱۰ این قانون آمده است که: «متقاضیان می‌توانند با تصویب دادگاه و با رعایت مقررات این قانون کودکان متعددی را سرپرستی نمایند.»

دو مورد اخیر نشان دهنده آن است که هدف از سرپرستی صرفاً جبران نقصان خانواده پذیرنده نیست، بلکه به مصلحت و منافع کودک و نیاز وی نیز توجه شده است همچنین بنا نیست که فرزند پذیرفته شده به گونه‌ای جایگزین فرزند واقعی آنان باشد که جمع آنها (فرزندان واقعی و کودکان پذیرفته شده) با هم منافاتی داشته باشد.

۱-۸- تئوری زیربنای فرزند خواندگی (حکومت یا فرض حقوقی)

فرزند خواندگی ممکن است قاطع روابط طفل با خانواده واقعی او و یا با حفظ آن باشد و دامنه آثار ناشی از آن، در قیاس با آثار مترتب بر نسب حقیقی، گسترده و یا محدود باشد. همچنین شرایط تحقق و نیز قالب حقوقی آن ممکن است از نظامی به نظام دیگر و از کشوری به کشور دیگر متفاوت باشد. امّا تئوری مبنایی آن همواره واحد است (حکومت یا فرض حقوقی).

آنچه در حکومت رخ می‌دهد درواقع داخل کردن موضوعی در قلمرو موضوع دیگر با وجود تفاوت ماهیت یا خارج ساختن موضوعی از دایره موضوع دیگر در عین وحدت ماهیت آنهاست و نتیجه این امر تسری حکم یکی به دیگری و یا نفی آن است. بنابراین فرض می‌شود: الف ب است، الفقاع خمر، اَزواجُهُ امهاتُهُم، و یا الف ب نیست، لاربا بین الوالد و ولده، بدین وسیله تسری یا نفی حکم به خود و به طور غیر مستقیم صورت خواهد گرفت.

آنچه در فرزندخواندگی رخ می‌دهد نیز نتایج همین ساختار است. فرزند خوانده در حکم فرزند واقعی دانسته می‌شود و حائز نسب مجازی می‌گردد. ولی این فرض نیز مانند هر استعاره دیگری دارای وجه شبه و علاقه‌ای است که تسری احکام را در همان حد مجاز و قابل توجیه می‌داند. لذا نباید انتظار داشت با فرزند فرض کردن فرزندخوانده تمامی آثار حاکم بر روی روابط اعضای خانواده طبیعی در خانواده حکمی ناشی از فرزند خواندگی نیز به طور کامل بار شود. وجود تفاوت‌ها و اختلاف‌ها نه تنها منافاتی با کاربرد فرض حقوقی ندارد که در انطباق کامل با ساختار آن است این وجه شباهت را باید با توجه به هدف فرزند خواندگی معین نمود. بنابراین اگر چه وجود رابطه نسبی میان دو شخص به عنوان پدر و مادر و فرزند، مستلزم انکار و نفی رابطه نسبی کودک با دیگران است (چون یک فرد نمی‌تواند دارای دو پدر و مادر باشد) امّا ضرورتی میان تحقق فرزند خواندگی و قطع رابطه نسبی واقعی نیست. زیرا نسبت ناشی از فرزند خواندگی این خصیصه نسبت واقعی را ندارد و از این حیث شباهتی بین فرزند خوانده و فرزند واقعی نیست. از این رو در برقراری نسب باید به حقوق فرزند و جنبه حق و تکلیف توأمان اکثریت قریب به اتفاق آثار نسب توجه داشت.^[۵]و تکلیف والدین در قبال فرزند را به کیفر سلب حق آنان زائل نساخت.

۱-۹- معایب و محاسن فرزندخواندگی

فرزند خواندگی در شرایط کنونی و جوامع امروزی برای استحکام و گرمی بخشیدن به کانون خانواده‌های بدون اولاد و سالم سازی جامعه و رفع مشکلات روحی اطفال بدون سرپرست و کاستن ناهنجاری‌های روانی زن و شوهری که از نعمت فرزند دار شدن محروم هستند نقش و فایده چشمگیری دارد و از بار مسئولیت دولت نیز کاسته خواهد شد.

امروزه روانشناسان و جامعه شناسان جهان به اتفاق عقیده دارند که بهترین محیط برای رشد عقل و تلطیف عواطف کودکان خانه و خانواده است. گرمی و حرارت خانواده موجب می‌شود که همه احساسات و عواطف عالی به خودی خود در نهاد کودک شکفته شود. کودک علاوه بر غذا و لباس احتیاج به محبت دارد. محبت است که روان کودک را پرورده و او را انسانی کامل و مفید تحویل اجتماع می‌دهد.

از نظر روانشناسی کودکانی که از پرتو محبت خانواده برخوردارند سالمتر و باهوش‌تر از کودکان پرورشگاهی می‌باشند و ثابت شده که یکی از علل عقب افتادگی اطفال، دوری از محیط خانه و خانواده است. ناراحتی‌های عصبی در میان کودکانی که در محیط‌های شبانه روزی نظیر پرورشگاه‌ها به سر می‌برند به مراتب بیشتر شایع است. زیرا به قول ارسطو محبت مانند یک مثقال عسل است که نمی‌تواند بیش از یکی دو کاسه آب را شیرین سازد و اگر آن را باده‌ها یا صدها کاسه آب مخلوط کنند اثر خود را از دست می‌دهد. بنابراین به طور مسلم خانواده سالم‌ترین و بهترین محیط برای رشد جسم و روح طفل است و پرورشگاه‌ها برای اطفال به منزله تبعیدگاه و زندان محسوب می‌گردد (امامی ،۱۳۴۹ ،ص ۴۳۹ ).

در اسلام نیز نظر شارع مقدس این نیست که اطفال بی‌سرپرست را در دارالایتام جمع کرده و با آنها مانند حیوانات رفتار کرد و فقط شکم آنان را سیر نمود و به اندام آنها لباس پوشانید بلکه پیغمبر (ص) فرمود: «خیر بیوتکم بیت فیه یتیم یحسن الیه و شر بیوتکم بیت یساء الیه» بهترین خانه‌های شما آن خانه ایست که در آن یتیمی احسان شود و بدترین خانه‌های شما خانه‌ایست که با یتیمی بد رفتاری گردد.

حضرت علی در فرمان تاریخ خود به مالک اشتر دستور می‌دهد تا مواظب یتیمان باشد و به وضع آنان رسیدگی کند و نیز در وصیت خودش به فرزندان خود حسن و حسین علیهما السلام فرمود: «در مورد یتیمان از خدا بترسید نکند که آنها را گرسنه بگذارید و در اثر بی‌سرپرستی ضایع و تباه گردند».

علت این همه سفارش این است که اطفال بی‌سرپرست به علت استعداد فراوان در پذیرش خوب و بد و خیر و شر، در محیط نامساعد، فاسد و تباه خواهند شد و ضرر مستقیم آن متوجه جامعه‌ایست که در آن چنین طفلی زندگی می‌کند. زیرا هر طفلی از بطن مادر خود شقی و فاسد متولد نمی‌گردد بلکه موجودی پاک و معصوم پا به عرصه وجود می‌گذارد، چنانچه در قرآن کریم نیز آمده است. «لقد خلقنا الانسان فی احسن تقویم» بنابراین جامعه محل رشد طفل است که امکان دارد او را فاسد و شقی یا شایسته و سعید تربیت نماید.

همان طور که اشاره شد، نهاد فرزند خواندگی علاوه بر فوایدی که برای فرزند خوانده دارد برای استحکام بخشیدن اساس خانواده و از بین بردن ناهنجاری‌های آشکار و پنهان زن و شوهری که از داشتن فرزند واقعی محروم مانده‌اند بسیار کارساز است و زن و شوهری که فاقد فرزند هستند ولی با عشق و علاقه زندگی مشترک را ادامه می‌دهند از طریق پذیرش کودکان در خانواده خود غم پذیرایی این محرومیت را به فراموشی می‌سپارند یا از سنگینی و فشار آن می‌کاهند و طفل بیگانه حاصل از عوامل طبیعی یا غیر طبیعی همانند فرزند واقعی درپناه این خانواده به نحو مطلوب رشد کرده وارد جامعه می‌شود.

در فایده اجتماعی فرزند خواندگی نیز تردیدی نیست، زیرا وقتی اطفال بدون سرپرست جذب خانواده شوند و در محیط مناسب رشد کنند، درآینده جوانانی متعادل و دور از ناهنجاری‌های روحی، فعالانه وارد اجتماع می‌شوند که از نظر اجتماعی، سیاسی و اقتصادی افرادی مفید و ارزنده خواهند بود. ضمن این که از مشکلات دولت نیز در زمینه نگاهداری اولیه و تربیت ادوار مختلف این گونه اطفال کاسته می‌شود.

ولی علیرغم فواید متعدد این امر نباید فرزند خواندگی و مقررات سرپرستی را آسان و سهل گرفت، زیرا اگر این امر به سادگی امکان پذیر شود، مضرات فراوانی در پی خواهد داشت. زیرا این موضوع به ارج و اهمیت بنیاد خانواده آسیب می‌رساند و برای داشتن فرزند دیگر ضرورتی به تشکیل خانواده مشروع احساس نمی‌شود و همه می‌توانند با پذیرفتن فرزندان طبیعی و نامشروع خود، آنان را در زمره فرزندان مشروع در آورند و آنان که از بیم بی‌پناه ماندن فرزندشان در بی‌بند و باری و آلودگی احتیاط می‌کنند، آسوده خاطر شوند و منبعی تازه برای درآمد بیابند.

همچنین زشت‌ترین چهره در موردی ظاهر می‌شود که خرید و فروش کودکان رواج یابد و سوداگران در صدد برآیند تا کودکان، نیازمندان و درماندگان را خریداری کنند و به بهای گرانتر به توانگران بفروشند، چهره کریه از برده‌فروشی نوین که هر انسان خردمند از تصویر ایجاد آن به هراس می‌افتد.[۶]

النهایه جهت پیشبرد اهداف اجتماعی و جلوگیری از سوء استفاده احتمالی و مفاسد آن باید در تنظیم قوانین و مقررات مربوط دقت کافی به کار رود و نوعی نظارت ولو به طور غیر مستقیم در جهت حمایت از کودکان بی‌پناه که تحت سرپرستی خانواده‌ها قرار می‌گیرند اعمال گردد.

 فصل دوم

فرزندخواندگی از منظر فقه اسلامی

۲-۱- طرح بحث

حقیقتاً ضایع شدن انساب و اختلاط آن منجر به مفاسد اخلاقی و اجتماعی شده و موجب خلل در اجتماع و انحلال در اخلاق می‌شود، به این جهت دین اسلام برای محافظت انساب و صیانت آن به شدت حریص بوده و به همین علت است که خداوند زنا را حرام گردانیده و همچنین ادعا کردن فرزند خوانده را در نسب حرام دانسته است.

در دوره جاهلیت پیش از اسلام وقتی کودکی را به عنوان فرزند می‌پذیرفتند همه آثار فرزند بطنی را شامل: محرمیت، ممنوعیت ازدواج و وراثت را بر او مترتب می‌ساختند. آثار سوء این روش منجر شد خداوند در آیات ۳و۴ سوره احزاب، فرزندخواندگی را به شکلی که در بین اعراب جاهلیت بود منع نموده و فرمود: «خداوند فرزند خواندگان شما را، فرزندانتان قرار نداده است. این گفتار شما به زیانتان است و خداوند به حق سخن می‌گوید و به راه راست هدایت می‌کند. فرزند خوانده‌ها را به پدرانشان نسبت دهید که نزد خداوند به عدالت نزدیکتر است».

بنابراین فرزند خواندگی در اسلام به شکلی که در عرب جاهلیت مرسوم بود به رسمیت شناخته نشد و منشأ اثر حقوقی نیست. فرزند خوانده از پدر و مادر ارث نمی‌برد و بالعکس، هم چنین تکلیف به انفاق بین آنها وجود ندارد و اثری که بر قرابت نسبی از لحاظ منع نکاح بار می‌شود، بر فرزند خواندگی مترتب نیست (بهشتی، ۱۳۸۵، ص ۳۵۰).

اکنون با توجه به پیش درآمد فوق در نظر داریم به بررسی بیشتر پیرامون فرزندخواندگی در اسلام و نظریات فقه در این خصوص پرداخته و با عنایت به سفارشات اسلام در نگهداری و سرپرستی کودکان از یک طرف و وجود آیات و احادیث در زمینه نسخ فرزند خواندگی در اسلام از طرف دیگر، دیدگاه فقه در این موضوع را از زوایای مختلف مورد توجه و ارزیابی قرار دهیم.

۲-۲- مشروعیت فرزندخواندگی در اسلام

در رابطه با مشروعیت فرزند خواندگی آنچه از ادله استنباط احکام مورد استناد قرار گرفته کتاب است و احادیث و اخبار، به صورت محدود به تفسیر و تبیین آیات قرآن در این زمینه پرداخته است. با این حال در مقام استنباط حکم شرعی فرزندخواندگی به کتاب اکتفا و دلالت آن واضح دانسته شده و در نتیجه نوبت به سایر ادله نرسیده است. به گونه‌ای که عدم مشروعیت فرزند خواندگی و نسخ آن در اسلام همواره امری مسلم و مسجل بوده و جز به اختصاص چند سطر و ذکر چند آیه و یا حتی یک جمله نیازی به مطرح ساختن آن در کتب حقوقی احساس نشده است (صفایی و امامی، ۱۳۸۵؛  کاتوزیان، ۱۳۸۲؛ عبادی،۱۳۷۵).

با این حال با مراجعه به کتب و تفاسیر و بررسی آثار مفسران و در نظر گرفتن ارتباط معنوی آیات و لزوم تطابق و هماهنگی آنها چنین قاطعیت و احساس فراغتی را زائل می‌کند و لزوم بررسی دوباره را مطرح می‌سازد.

۲-۲-۱- نظریه نسخ فرزندخواندگی

قرآن کریم به صراحت در آیات۴و۵ سوره احزاب فرزند خواندگی را در اسلام رد کرده است: « وَمَا جَعَلَ أَدْعِیَاءکُمْ أَبْنَاءکُمْ ذَلِکُمْ قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ وَاللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ فِی الدِّینِ وَمَوَالِیکُمْ و…» و پسرخوانده‌های شما پسر شما نیستند. این پسرخواندگی گفته خود شماست که به زبان خویش می‌گوئید و خداوند سخن حق و راست می‌گوید و اوست که راه راست را می‌نماید. آن پسرها را به پدرانشان باز خوانید. این نزد خدا راست و درست‌تر است. اگر پدران آنها را نشناسید، آنها برادران دینی شما هستند.

در تفسیر المیزان ذیل این آیه آمده است: «ادعیاء» جمع دعی و به معنای پسر خوانده است. در عصر جاهلیت این عمل «دعا وتبنی» در میان آنها دایر و معمول بوده و همچنین است در بین امت‌های مترقی آن روز، مانند روم و فارس که وقتی کودکان را پسر خود می‌خواندند، احکام فرزند صلبی را در حق او اجرا می‌کردند، یعنی اگر دختر بود ازدواج با او را حرام می‌دانستند و چون پدر خوانده در می‌گذشت به او نیز مانند سایر فرزندان ارث می‌دادند و سایر احکام پدر و فرزندی را درباره او اجرا می‌کردند و اسلام این عمل را لغو کرد (علامه طباطبایی، ۱۳۵۷، ص ۴۱۰-۴۱۱).

بنابراین مفاد آیه این است که خدای تعالی آن کسانی را که شما آنها را فرزند خود خوانده‌اید، فرزندان شما قرار نداده تا احکام فرزند صلبی در حق آنان نیز جاری باشد.

علامه طباطبایی در آیه بعدی ذیل عبارت « ذَلِکُمْ قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ وَاللَّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ» می‌فرماید: کلمه «ذلکم» در این آیه اشاره به مسئله فرزندخواندگی دارد و معنای « قَوْلُکُم بِأَفْوَاهِکُمْ» این است که شما فرزند دیگری را به خود نسبت می‌دهید. سخنی است که با دهان‌های خود می‌گویید و جز این اثری ندارد. این تعبیر کنایه از بی اثر بودن این سخن است و معنای حق بودن قول خدا این است که او از چیزی خبر می‌دهد که واقع و حقیقت مطالب مطابق با آن است و اگر حکم و فرمانی براند، آثارش بر آن مرتبت می‌شود و مصلحت واقعی مطابق آن است و معنای راهنمایی‌اش به راه این است که هر کس را هدایت کند، بر آن راه حق وادارش می‌کند که خیر و سعادت در آن است.

این دو جمله اشاره است به این که وقتی سخن شما بیهوده و بی‌اثر است و سخن خدا همواره با اثر و مطابق واقع است، پس سخن خود را رها نموده و سخن او را بگیرید. سپس خداوند می‌فرماید: «وقتی می‌خواهید پسر خوانده خود را معرفی و یا صدا کنید طوری صدا بزنید که مخصوص پدرانشان شوند، یعنی به پدرشان نسبت دهید (و بگویید ای پسر فلانی و نه پسرم) خواندن شما آنان را به نام پدرانشان به عدالت نزدیک‌تر است شیخ طوسی (۱۴۰۹)ص ۳۱۵  و اگر علم به پدارن آنها ندارید و پدرانشان را نمی‌شناسید هنگام صدا زدن به غیر پدرانشان نسبت ندهید، بلکه آنان را برادر خطاب کنید و یا به اعتبار ولایت دینی، ولی خود بخوانید و در ادامه می‌فرمایند گناهی بر شما نیست در مواردی که به اشتباه و یا از روی فراموشی ایشان را به غیر پدرانشان نسبت دهید، امّا در مواردی که دل‌هایتان آگاه است و از روی عمد این کار را انجام می‌دهید گناهکارید(انصاری قرطبی ،۱۴۰۵ ،ص ۱۱۹).

آیت الله مکارم شیرازی نیز در تفسیر نمونه در تفسیر آیه مذکور چنین فرموده‌اند: در عصر جاهلیت معمول بوده که بعضی از کودکان را به عنوان فرزند خود انتخاب می‌کردند و آن را پسر خود می‌خواندند و به دنبال این نامگذاری تمام حقوقی را که یک پسر از پدر داشت برای او قائل می‌شدند. وی از پدر خوانده‌اش ارث می‌برد و پدر خوانده نیز وارث او می‌شد و تحریم زن پدر یا همسر فرزند در مورد آنها حاکم بود (مکارم شیرازی، ۱۴۲۱، ص۱۹۷).

همچنین آیه ۴۰ سوره احزاب در راستای همین تفسیر است که می‌فرماید: « مَّا کَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِّن رِّجَالِکُمْ وَلَکِن رَّسُولَ اللَّهِ وَخَاتَمَ النَّبِیِّینَ وَکَانَ اللَّهُ بِکُلِّ شَیْءٍ عَلِیمًا» یعنی محمد پدر هیچ یک از مردان شما نیست. او رسول خدا و خاتم پیامبران است و خدا بر هر چیزی داناست.

توضیح آن که زید کودکی از شام بود. گروهی از قبیله تهامه او را به بردگی گرفتند و حکیم بن حزام بن خویلد او را خرید. سپس به عمه اش خدیجه بخشید و خدیجه او را به پیامبر (ص) بخشید و پیامبر وی را آزاد کرد (انصاری قرطبی ،۱۴۰۵ ،ص ۱۱۸ ).

برخی گویند خود رسول اکرم زید را خریداری نمود طبرسی (۱۴۱۵)ص ۱۱۹ . این واقعه پیش از بعثت پیامبر اتفاق افتاده است که در آن زمان زید پسری ۸ ساله بوده و نزد پیامبر رشد یافت .بعد از ظهور اسلام حارثه (پدر زید) به مکه نزد ابوطالب رفت وگفت :ای ابوطالب ! پسر من در حادثه ای اسیر شده و شنیده ام که دست به دست به فروش رفته تا به دست برادرزاده ات افتاده است. از پسر برادرت سوال کن تا زید را به من بفروشد یا او را آزاد کند. وقتی این مساله را به پیامبر گفتند پاسخ داد او آزاد است تا هر کجا می خواهد برود.زید از جدا شدن از رسول خدا سر باز زد. حارثه ناراحت شد و گفت: ای اهل قریش شاهد باشید که او پسر من نیست. پیامبر فرمودند: شاهد باشید او پسر من است  طبرسی (۱۴۱۵ ) ص ۱۱۹ .عمو و پدر زید برای برگرداندن او پیش پیامبر آمدند و از ایشان خواستند در مقابل فدیه زید را به آنان بازگرداند. ولی پیامبر به ایشان فرموددند که او را مخیر کنید پس اگر او شمارا اختیار کرد بدون فدیه برای شماست .ز زید بردگی نزد پیامبر را بر آزاد بودن ترجیح داد. سپس پیامبر در آن هنگام گفت : ای اهل قریش شاهد باشید که او پسر من است ، از من ارث می برد و من از او ارث می برم واین مساله مربوط به قبل از بعثت پیامبر است (انصاری قرطبی ، ۱۴۰۵ ، ص ۱۱۸ ).

به همین دلیل تا قبل از نزول آیات ۴ و ۵ سوره احزاب مردم زید را به عنوان زید بن محمد می خواندندو در واقع او را فرزند پیامبر به حساب می آوردند(شیخ طوسی ،۱۴۰۹ ، ص ۳۱۵ ).

هنگامی که زید پسر خوانده حضرت محمد زن خویش (زینب که دختر عمه رسول خدا بود) را طلاق داد، خداوند پیامبر را امر به نکاح با وی فرمود، در این حالت منافقان بر حضرت خرده گرفتند که محمد ما را از نکاح با زنان پسرانمان منع می‌کند و این در حالی است که خود مبادرت به چنین کاری می‌کند. لذا آیه مذکور در مقام پاسخ منافقان و با این مضمون نازل گردید که حضرت پدر واقعی هیچ یک از مردان شما نیست تا این که نکاح با زنان مطلقه ایشان، نکاح با همسر پسر (عروس) و در نتیجه باطل باشد (علامه طباطبائی، ۱۳۵۷، ص۱۹۹-۲۰۰).

بدین ترتیب نفی یکی از آثار مترتب بر فرزند (پسر) حقیقی، برای ابطال و نسخ تبنی کافی دانسته شد چرا که هدف این نهاد فرزند واقعی است.

۲-۲-۲- نقد نظر و ارائه نظر

اگر چه در شریعت اسلام نهاد فرزند خواندگی وجود ندارد و اسلام جمیع احکامی که از قبل بر آن مترتب بود را منسوخ و باطل ساخت، امّا این سخن بدان معنی نیست که اسلام در مورد رسیدگی به ایتام و کودکان بی‌سرپرست بی‌تفاوت باشد. بلکه سیره عملی اولیای دین (ع) و همچنین آموزه‌های دینی منطبق با تعالیم معصومین (ع) نشان می‌دهد که اسلام همواره به این مهم عنایت خاصی مبذول داشته و همچنین توصیه به دستگیری از افراد یاد شده همگان را به رسیدگی و حمایت جدی از ایشان فرا می‌خواند. اسلام یک نهاد حقوقی تحت عنوان (لقطه) ( انسان) تأسیس کرد که هدف از آن نگهداری و تربیت افراد بی‌سرپرست است تا آنان به مانند دیگر شهروندان جامعه اسلامی از تربیت صحیح اسلامی برخوردار بوده و از خطرات احتمالی ایمن باشند.

در دیدگاه لغت شناسان لقطه که به آن لقیط (بر وزن فعیل به معنای مفعول) هم گفته می‌شود، از ریشه (لَقَطَ) به معنای برداشتن و گرفتن شیء از زمین آمده است.

صاحب جواهر لقیط را هر کودک گمشده‌ای می‌داند که هنگام پیدا شدن، سرپرست نداشته باشد. در مورد کودکان غیر ممیز این تعریف بدون مخالف است (نجفی، ۱۳۶۶، ص۱۴۷).

عده‌ای از فقها افزوده‌اند که طفل یاد شده به طور مستقل قادر به تأمین مصالح فردی و دور کردن عوامل هلاکت بار که عادتاً نوع آن ممکن باشد، از خود نیست و بر این باورند که طفلی که ممیز نباشد، از مصادیق لقطه محسوب می‌شود. این گروه از فقها بر سخن خویش ادعای اجماع نموده‌اند و علاوه بر اجماع چنین نظری را به مشهور فقهای امامیه نسبت داده‌اند.[۷]

در خصوص لقطه در قرآن کریم نصی بر آن در شریعت اسلام وارد نشده است بلکه عموماتی است که برای آن قابل استدلال می‌باشد. حکایت لقطه از سده‌های گذشته در قرآن کریم وارد شده  است. درآیاتی که داستان‌های حضرت موسی و حضرت یوسف را نقل می‌کند. اگر چه ظاهر آن دو، امر نیست و بر صیغه امر صادر نشده، امّا مضمون آنها تنبیه و اشاره دارد بر این که این تکلیف برای شفقت و مهربانی بر خلق الله مناسب است. بر این اساس، گرفتن لقیط واجب است. امّا این وجوب عینی نیست بلکه کفایی است، زیرا مقصود از آن حاصل شده است. از این روست که هر مسلمانی می‌تواند کودکی را که از خانواده جدا شده و بدون سرپرست مانده است تحت اختیار خود قرار دهد و عهده‌دار نگهداری و پرورش او شود اعم از این که کودک بر اثر حادثه اولیای خود را از دست داده یا خانواده‌اش او را رها کرده باشند.

حال باید دید موضع قرآن نسبت به دامنه وجود شبه فرزند و فرزند خوانده (پسر و پسرخوانده) چگونه است:

آنچه مسلم است آیه ۴ سوره احزاب تسری آثار پسر به پسرخوانده را نفی می‌کند و اصل را این گونه تأسیس می‌نماید که پسر خوانده شخص در حکم پسر او نیست با این حال در ادامه آیه در مقام بیان بر می‌آید و به توضیح و تحدید اصل می‌پردازد زیرا بلافاصله می‌فرماید: «و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل» و بدین ترتیب آیه ۵ حق و سبیل را می‌نمایاند: « ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُکُمْ فِی الدِّینِ وَمَوَالِیکُمْ» آنچه که در آیه ۵ از عداد وجوه شباهت پسر خوانده به پسر، خارج گشته است اثر قطع و نفی رابطه نسبی با دیگران (هر کسی جز والدین) است و به عبارتی در هر صورت و تحت هر شرایطی رابطه نسبی پسر خوانده باید با پدران واقعی‌شان حفظ گردد. این خود به طور ضمنی این مفهوم را دارد که از آنجا که شما «پسر خواندگان» جانشین نسب واقعی آنان نمی‌گردید بنابراین انتظار اجرای تمامی قواعد حاکم بر رابطه نسبی را نیز نداشته باشید. رابطه نسبی حقیقی همراه با آثار تمام خود، مختص رابطه اولاد و والدین طبیعی است.

آنچه این برداشت را تأیید می‌کند یکی لام اختصاص در «لآبائهم» است و دیگری قسمت دوم آیه که حتی در فرض عدم شناسایی پدران، پسر خواندگان را برادران دینی و یاران و نه حائزان رابطه نسبی پسر، معرفی می‌کند و بدیهی است که آنان در صورت شناخته شدن پدرانشان نیز، همین صفات را دارا بودند. همچنین به کار بردن «ف» در «فأن لم تعلموا» در معنای واقعی آن که استنتاج می‌باشد از گنگ شدن و پیچیدگی آیه جلوگیری می‌کند.

با توجه به آنچه گفته شد می‌توان نتیجه گرفت که نفی و قطع رابطه نسبی و نیز هر آنچه که با بقای آن منافات داشته باشد مورد نهی شارع قرار گرفته است.

از طرف دیگر آیه ۳۷ سوره احزاب در خصوص ازدواج حضرت محمد با زینب دختر عمه ایشان که سابقاً همسر زید (پسر خوانده پیامبر) بود نازل شد و پس از طلاق و جدائی زینب از زید خداوند او را به نکاح حضرت درآورد (علامه طباطبائی، ۱۳۵۷، صص ۱۹۵تا ۱۹۷).

گفته شده مفاد این آیه، نسخ فرزند خواندگی (تبنی) و القاء این واقعیت است که پسرخوانده پسر نیست بااین حال چیزی بیش ازحلیت نکاح همسر مطلقه پسر خوانده بر پدر خوانده از این آیه قابل برداشت نیست و استدلال آیه نیز بر آن دلالت واضح دارد، آنجا که می‌فرماید: « لِکَیْ لَا یَکُونَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ حَرَجٌ فِی أَزْوَاجِ أَدْعِیَائِهِمْ إِذَا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَرًا» یعنی تا مؤمنان در نکاح زنان پسر خوانده خود که از آنها کامیاب شدند و طلاق دادند برخویش حرج و گناهی نپندارند و بدین ترتیب یکی دیگر از وجوه شباهت پسر واقعی و پسر خوانده خارج می‌گردد که همانا حرمت نکاح با عروس است (الهی قمشه‌ای، ۱۳۸۰، ص۴۲۳).

مفاد آیه ۳۸ سوره احزاب نیز این نظر را تأیید می‌کند که حکم آیه صرفاً جهت حلال نمودن همین رابطه (نکاح زن پسر خوانده) بوده است. آیه شریفه می‌فرماید: پیغمبر را در حکمی که خدا برای او مقرر فرموده گناهی نیست، سنت الهی در میان آنان که در گذشتند هم این است (که انبیاء را توسعه در امر نکاح و تحلیل برخی محرّمات است) و فرمان خدا حکمی نافذ و حتمی و به اندازه و حساب شده است (همان،ص ۴۲۳).

نکاح با زنان پسر خوانده مستقلاً مورد حکم قرار گرفته و یکی از آثار تبنی را خارج ساخته است. بالاخص که در پایان آیه آمده است: « وَکَانَ أَمْرُ اللَّهِ قَدَرًا مَّقْدُورًا» و این بر معین و محصور بودن احکام الهی تأکید دارد (سور آبادی، ۱۳۸۰، ص ۱۹۷۸).

همچنین در آیه ۴۰ سوره احزاب با عبارت « مَّا کَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِّن رِّجَالِکُمْ» پدر خواندگی ایشان (به طور خاص) بر مردان است نفی شده و از سیاق آیه نیز مشخص است که این منع از رسالت و خاتمیت حضرت نشأت می‌گیرد « وَلَکِن رَّسُولَ اللَّهِ وَخَاتَمَ النَّبِیِّینَ» و آوردن این حکم بعد از بیان احکام عام تبنی «پسرخواندگی» نشان از خروج رسول خدا از شمول این احکام دارد.

در نهایت آیه ۲۳ سوره نساء در مقام احصاء محارم می‌فرماید: « حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ…وَحَلاَئِلُ أَبْنَائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلاَبِکُمْ…» یعنی و نیز زنان پسرانی که از پشت شما هستند بر شما حرام شده‌اند.

حلائل جمع حلیله است به معنی زوجه از حل به معنی حلال شدن زیرا که وطی او حلال است بر شوهر او و یا از حلول به معنی نزول زیرا که زوج و زوجه هر دو یک جا نزول می‌کنند یا از حل به معنی گشادن زیرا که بند ازار خود را برای شوهر می‌گشاید یا شوهر بند ازار او را می‌گشاید (حسینی جرجانی، ۱۴۰۴ ق، ص۳۱۸).

و این خود دلالت بر عدم نفی تمام وجوه شباهت میان پسر و پسر خوانده دارد. به عبارتی اگر تبنی به کلی نسخ و تمامی آثار آن انکار می‌گردید از آنجا که پسر خوانده دیگر نقش پسری نداشت نیازی به خروج او از دامنه آثار حاکم بر فرزند واقعی نبود کما این که در ظهار چون قرآن اصولاً همسران ظهار شده را مادر نمی‌داند، اطلاق مادری به ایشان را به کلی منتفی می‌داند. این اشکال باعث شده که عده‌ای از مفسران شأن نزول آیه را ماجرای ازدواج پیامبر با زینب و در مقام پاسخ مشرکین قلمداد نمایند که البته با توجه به مقام آیه ۲۳ در احصاء محارم و نیز آنچه در سوره احزاب در خصوص این داستان آمده، تفسیری دور از ذهن می‌نماید (حسینی جرجانی ،۱۴۰۴ ق، ص ۳۱۱؛ شهابی، ۱۳۶۶، ص ۲۸۸).

از آنچه گفته شد چنین برداشت می‌شود که از مفهوم تبنی پاره‌ای از آثار آن خارج گردید. و در رابطه با سایر آثار سکوت شده است. این به معنی جرح و تعدیل و پاکسازی آن است. همانگونه که از اسم و اهداف و کارکردهای در نظر گرفته شده برای تبنی در میان اعراب برمی‌آید نهادی مفید و دارای مزایای اجتماعی نبوده و بالعکس با هدف اصلی خانواده و کرامت انسانی اعضای آن در تنافی بود. در چنین شرایطی نهی و قیود شارع را باید در روح آن جستجو کرد و سرمشق قرار داد. طبیعی است که شارع نسبت به نهادهای مخرب و ضد اجتماعی واکنش نشان می‌دهد.

سؤال این است که آیا می‌توان به صرف گذاردن نام واحد بر دو نهاد کاملاً متفاوت حکمی مشترک برای هر دو صادر کرد (اگر چه میان تبنی و فرزند خواندگی وحدت نام نیز وجود ندارد) و این مسیر را تا جایی ادامه داد که محدودیتی شدیدتر از آنچه برای نهاد اصلی در نظر گرفته شده برای نهاد مشترک لفظی قائل شد؟

حقیقت این است که حتی در مورد تبنی نیز شارع به نسخ و واژگونی آن اقدام نکرده و تنها آثار غیر قابل پذیرش آن را نفی کرده است و به موازات آن، اهداف و کارکردهای جایگزین را مورد تأیید قرار داده است. از پیامبر نقل شده که فرمودند: من و آن کس که یتیمی را مورد توجه قرار دهد در بهشت به مشابه این دو خواهیم بود و سپس به انگشت میانی و اشاره خویش و فاصله کم میان آندو اشاره کرد.

فرزند خواندگی نباید سبب انحلال خانواده یا قلب واقعیتی گردد، نباید اشخاص را به مثابه اموال از مالکیت شخصی به دیگری منتقل نماید، نباید موجب تفاخر و وسیله کسب قدرت باشد، نباید موجب از میان رفتن حرمت اختلاط نسب و یا گسترش بی‌مورد ممنوعیت نکاح گردد…. امّا هیچ گاه نهادی انسانی که هدف اصلی خود را اعطای خانواده‌ای به یک کودک و نه مرد بزرگسال و فرزندی و نه مال و دارایی و نیروی نظامی پذیرندگان می‌داند، مورد نهی قرار نگرفته است، بنابراین ابداً نمی‌توان گفت که فرزند خواندگی در قرآن نسخ گردید و در اسلام به رسمیت شناخته نشده و نامشروع است بلکه  باید به هدف و مبنای فرزند خواندگی نگریست و آن را با ملاکهای ارائه شده سنجید و در مرحله آثار نیز همان اهداف و رهنمون‌ها را مد نظر قرار داد.

۲-۳- اندیشه‌های اسلامی (استفتاآت)

همان طور که تاکنون اشاره شد فرزند خوانده، فرزند واقعی نبوده و احکام فرزند واقعی بر آن مترتب نمی‌گردد لیکن از آنجا که پدران و مادران زیادی به علل و عوامل ژنتیکی و فیزیولوژی قادر به آن نیستند که صاحب فرزند شوند از طریق پذیرش کودکی به فرزندی این کمبود و نقصیه را جبران می‌نمایند.

امّا آنچه که از دیرباز در این زمینه بحث برانگیز و جای سؤال و تأمل داشته، روابط فی ما بین پدر خوانده و مادر خوانده و فرزندخوانده از حیث قواعد ارث، محرمیت و مسائلی این چنینی است چرا که گفتن حقیقت امر از سوی پذیرندگان به طفل که او را به مثابه فرزند واقعی مورد لطف و محبت قرار داده و بزرگ کرده‌اند، کاری بس دشوار بوده و حتی پذیرش آن برای فرزند که آنها را چون پدر و مادر واقعی می‌داند نیز سخت و مشکلات روحی و روانی فراوانی در پی دارد. لذا همواره خانواده‌های پذیرنده با این دغدغه رو به رو بوده و با تمسک به فقهای معاصر در پی یافتن راهی برای حل این مسئله بوده که در اینجا به بررسی دو نمونه از استفتاآت صورت گرفته می‌پردازیم. حضرت آیه الله العظمی امام خمینی در پاسخ به سوالات متعددی که دررابطه با فرزند خوانده از ایشان پرسش می‌شد از جمله: آیا این فرزند اگر دختر باشد به پدر خوانده‌اش و اگر پسر باشد به مادر خوانده‌اش محرم است؟ آیا پس از فوت پدر و مادر خوانده‌اش این فرزند حق ارث هم دارد؟ چنین فرموده‌اند: فرزند خوانده، فرزند محسوب نمی‌شود، محرم نیست و ارث نمی‌برد، بلی اگر در حال حیات چیزی به او بخشیده و به قبض او داده شود، مالک می‌گردد (امام خمینی، ۱۳۸۱، ص۲۳۵و۲۳۹).

امام در خصوص نحوه محرمیت چنین پاسخ داده‌اند: محرمیت طفل از طریق شیر دادن است بدین نحو که اگر زن (مادر خوانده) مادر دارد و بچّه پسر باشد در صورتی که با شرایط او را شیر دهد بر زن محرم می‌شود و همچنین اگر بچه دختر باشد و مادر مرد (پدر خوانده) او را شیر دهد بر مرد محرم می‌شود همچنین اگر در خانواده پذیرنده، فرزند دیگری وجود داشته باشد راهی برای محرمیت نیست مگر آنکه با وجود شرایط بعد از بلوغ شرعی باازدواج محرم شوند (امام خمینی،۱۳۸۱، ص ۲۳۶ و ۲۳۸ ).

آیت الله العظمی حاج شیخ یوسف صانعی در پاسخ به این سئوال که: «این جانب کودک شیر خوار دختری به عنوان فرزند خوانده از سازمان بهزیستی پذیرفته‌ام، با توجه به این که پدرم هفتاد سال و پدر همسرم نیز در همین حدود سن دارند، بهترین روش برای محرم شدن چگونه خواهد بود؟» چنین پاسخ داده‌اند:

راه محرم شدن دختر بچه به شما و همه برادران و فرزندان آنها و فرزندان خواهرانتان آن است که به شما اجازه داده می‌شود پدرتان او را به عقد موقت (به مدت حدود ده سال) در آورده تا به حکم زن پدر شما به همه فرزندان پدر محرم شود و بعد مدت را ببخشد و بعد با همین راه می‌توان به عقد موقت پدر همسرتان درآورد، تا به همه برادرانش و فرزندانش به همان نحو محرم شود و برای آسان شدن کارتان از پدر خود اجازه عقد موقت به مدت ده سال و مبلغی مثلاً ده هزار تومان مهریه برای دختر بچه که آن را هم خود شما تعهد پرداخت بنمایید و بعد از آن، صیغه عقد موقت را جاری کنید (صانعی، ۱۳۸۴، ص۵۸۷،۲/۴/۷۷ ).

همچنین ایشان در خصوص محرمیت فرزند خوانده پسر به مادر خوانده با امام راحل هم عقیده و هم نظر بوده و در صورتی که به وسیله شیر خوردن امکان محرمیت نباشد راه دیگری برای محرمیت پسر خوانده به زن (مادر خوانده) وجود ندارد (صانعی ،۱۳۸۴ ،ص ۵۸۸ ).

امّا آنچه که موجب ایجاد اختلاف و بحث و جدل گردیده فتوای مورخ ۲۸/۱۰/۸۲ صادره از سوی آیت العظمی حاج شیخ یوسف صانعی بود که به شرح ذیل می‌باشد:

س- زن و شوهری که نوزادی را به عنوان فرزند خوانده می‌پذیرند هنگامی که وی به سن بلوغ می‌رسد نحوه محرمیت او با ناپدری و نامادری چگونه است؟ با سایر بستگان چطور؟ لازم به توضیح است که فرزند هیچ گونه اطلاعی از فرزند خواندگی خود ندارد و آنها را پدر و مادر اصلی خود می‌داند.

ج- بسمه تعالی فرزند خوانده گر چه فرزند اصلی نمی‌باشد، لیکن چون اطلاع دادن و متوجه شدن او به فرزند خوانده بودن برای او حرج و مشقت ولو روحی (که معمولاً هم‌چنین است) دارد، از جهت محرمیت، حکم فرزند اصلی را داشته و همه محارم فرزند اصلی، به او محرم می‌باشند و جزء محارمش از حیث محرمیت محسوب می‌شوند و در محرمیت ذکر شده فرقی بین نسبی مانند دایی و عمه و یا سببی مانند مادر زن و یا مادر شوهر و یا پدر شوهر و غیر آنها نبوده و نیست و اسلام نه تنها دین نفی حرج است بلکه قبل از آن دین سهولت است (بعثنی بالحنیفیه السمحه السنحه).

متعاقب صدور فتاوای فوق بسیاری از فقها و مفسرین بر آن خرده گرفتند و آن را منسوخ اعلام نمودند. تفاسیر زیادی در زمینه فرزند خواندگی از شیعه و اهل سنت بررسی گردیده، هیچ کس قائل نشده که فرزند خوانده، فرزند واقعی است و ارث می‌برد و همه فرق و ملل اسلامی معتقدند مسئله فرزند خواندگی که در زمان جاهلیت معمول بوده، نسخ گردیده است. ادعیاء جمع دعی (کسی را به فرزندی انتخاب کردن) است، در زمان جاهلیت و همچنین بین ملت‌های پیشرفته مثل کشور روم و فارس فرزند خواندگی وجود داشت و احکام فرزند نسبی اعم از ارث و حرمت ازدواج و… وجود داشته است. با آمدن اسلام همه آن عقاید خرافی ابطال گردیده ازدواج پیغمبر با همسر فرزند خوانده خود با فرمان خدا بوده و این کار صورت گرفت که مؤمنین در توسعه باشند و بتوانند با همسر فرزند خوانده‌های خود ازدواج کنند زیرا فرزند خوانده به منزله فرزند نسبی و رضاعی نیست. محرمیت تبنی از مسائلی است که بعد از نزول آیات، یک نفر از مسلمین هم به عنوان قول شاذ و نادر در طول تاریخ قائل نشده که ایشان نفر دوم باشد.

ایشان به قاعده حرج استدلال نموده است که اصل قاعده نزد برخی محل تأمل و بحث است و بر فرض تمسک به آن قاعده لا حرج نمی‌تواند تشریع محرمیت کند. تشریع احکام جدید معنا ندارد.

محرمیت از سه راه نسب رضاع و مصاهرت به وجود می‌آید که از آیات و روایات منصوصه استفاده می‌گردد. محرمیت غیر از این سه راه، روش جعلی و خروج از روش استنباط شرعی است. عسروحرج در افعال باید به حدی باشد که قابل تحمل نباشد. عسروحرج جایی است که ضرر به عرض و مال یا نفس مکلف وارد شود. اگر قاعده لاحرج آن قدر باز باشد که تألمات روحی شخص، باعث اطلاق عسر و حرج شود، هر فردی می‌تواند برای پیشبرد کار خویش و نجات از فشارهای روحی و حل مشکلات به این قاعده استدلال کند. مثلاً اگر خانمی از جنابعالی سؤال کرد در تابستان در هوای گرم اگر حجاب اسلامی داشته باشم اذیت می‌شوم آیا به این قاعده استدلال می‌کنید که حجاب نداشته باشد؟و همین طور در مسائل روزه و نماز و جهاد، بلکه می‌توان گفت همه احکام اسلامی دارای یک سلسله مشقات و مشکلاتی است.انسان با تحمل مشکلات و مشقات جسمی و روحی درجات کمال را می‌پیماید تا رضایت خداوند تبارک و تعالی را جلب کند.[۸]

مسئله نامحرم بودن فرزند خواندگی از مسلمات فقه شیعه و اهل سنت است و کسی قائل به محرمیت در هیچ شرایطی نیست.همچنین آیه الله مدرسی یزدی از فقهای شورای نگهبان در خصوص این فقوا فرمود که بر خلاف آیات قرآن است و مسئله ارث بردن از ناپدری و نامادری خلاف حکم شرعی مسلم حرمت غصب است زیرا در صورتیکه فرزندخوانده بر اثر انتساب به غیر والدینش ارث ببرد باید از سهم سایر وراث کم شود تا سهمی هم ظالمانه به فرزندخوانده برسد. و هیچ استدلالی جز تمسک به قاعده حرج ارائه نشده است و مستند این فتوا رفع حرج است. چه حرجی در اینجا وجود دارد؟ اگر حضور فرزندخوانده موجب حرج باشد چه حق شرعی دارد با علم گرفتار شدن به گناه به چنین عملی اقدام کند و بر فرض وجود حرج، فقط به مقداری که رفع حرج شود حکم برداشته می‌شود.[۹]

 فصل سوم

فرزند خواندگی از منظر حقوق داخلی

۳-۱- تحول تاریخی

---