عنوان :
تعداد صفحات : ۳۷
نوع فایل : ورد و قابل ویرایش
با توجه به تملیکى بودن عقد بیع و تعهدى که طرفین آن نسبتبه تسلیم دو عوض در برابر یکدیگر دارند، هر گاه یکى از دو عوض قبل از تسلیم تلف شود و امکان تسلیم از بین رود به دلیل ارتباط و همبستگى که بین دو عوض، بنا به ماهیت عقود معوض و خواست مشترک طرفین وجود دارد. عوض مقابل نیز دلیلى بر وجوب تسلیم آن به طرف مقابل وجود ندارد. و در نتیجه همین قصد معاوضى عقد خود به خود منحل مىگردد و در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد استرداد مىنماید و در صورت عدم پرداخت مسؤولیتى در پرداخت ندارد. این امر که مشهور به «ضمان معاوضى» یا «ریسک ناشى از تلف» و یا «تلف مبیع قبل از قبض» مىباشد، محل بحث و گفتگوى فراوان از جنبههاى گوناگون قرار گرفته و بخصوص ماهیتحقوقى آن بحثبیشترى را به خود اختصاص داده است. در این نوشتار با ارزیابى این نظریهها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.
واژه های کلیدی: ضمان معاوضى، انتقال، ماهیتحقوقى، فروشنده، شرایط تحقق
چکیده ۱
مقدمه ۲
گفتار اول – انتقال ضمان معاوضى ۴
گفتار دوم – ماهیت حقوقى ضمان معاوضى فروشنده ۹
گفتار سوم – مبانى ضمان معاوضى فروشنده ۱۷
۱ – روایات ۱۸
۲ – اجماع ۱۹
۳ – بناى عقلاء ۲۰
گفتار چهارم – شرایط تحقق ضمان معاوضى ۲۲
نتیجه ۲۷
منابع: ۲۹
۱) دانشجوى دکترى حقوق خصوصى.
۲) ماده ۴۵۳ ق. م. ا مقرر مىدارد: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»
۳) در منابع فقهى ر.ک: شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ص ۳۱۳; میرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج ۲، ص ۶۵ به بعد; میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، العناوین، ج ۲، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، ۱۴۱۸ ه. ق، ص ۴۵۴; و سایر منابع فقهى.
در نظام حقوقى کامن لارک به:
G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.
ودرکنوانسیونهاىبینالمللىر.ک
Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.
۴) در حقوق انگلیس ر.ک:
G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.
در حقوق فرانسه به ماده ۱۱۳۸ قانون مدنى و در حقوق آمریکا به قانون تجارت متحد آمریکا مراجعه شود.
۵) ر.ک:
۶٫ Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.
علامه حلى، تذکره الفقهاء، چاپ قدیم، ج ۱، احکام قبض; سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج ۱، احکام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پیروان مالک ابن انس.
۶) قانون مدنى آلمان، ماده ۴۲۹ و ۴۲۶; قانون مدنى اتریش، ماده ۱۰۲۱ و ۱۰۵۱; قانون مدنى لهستان، ماده ۵۴۸، به نقل از دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج ۱، ص ۲۰۴ و نیز شیخ طوسى، المبسوط، به نقل از: میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج ۲، ص ۶۳; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میزان، ص ۲۹۱٫
۷ – The vienna convention, Art 66-69.
و در کتب فقهى به شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص ۳۱۳ به بعد; امام خمینى، کتاب بیع، ج ۵، ص ۳۸۰; سید ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهه، ج ۷، ص ۶۰۰ و دیگر کتب مربوطه مراجعه شود.
به طور مسلم در تمام سیستمهاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مىیابد و از این پس همانطور که مال در تحتحاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد مىتواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن بهرهمند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتى که نپرداخته استبپردازد.
با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد (۲) و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمىشود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (۳)
اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستمهاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مىنماید. بر این اساس، پس از طرح نظریههاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیتحقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مىگیرد.
درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسلیم مبیع، دیدگاههاى متفاوتى وجود دارد که مهمترین آنها به قرار زیر است:
۱ – با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مىشود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مىگردد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضى به خریدار انتقال مىیابد. مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته شده است. (۴) طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او مالک عین و منافع آن مىشود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت او در برابر فروشنده نسبتبه پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته استباید بپردازد.
۲ – هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمىشود ولى با این وجود ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مىشود، زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از سود احتمالى آن بهرهمند مىشود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیتخریدار به طور قطعى محقق نمىشود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهرهمند مىگردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده او قرار مىگیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند ۱ ماده ۱۸۵ قانون مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامه بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (۵) این فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم» یا «الخراج بالضمان» گفتهاند که هر کس از سود چیزى برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مىگردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید.
۳ – انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمىشود وانتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت نمىگیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال مىیابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل مىگردد. بموجب این نظریه که در حقوق پارهاى کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (۶)
جهت دریافت و خرید متن کامل مقاله و تحقیق و پایان نامه مربوطه بر روی گزینه خرید انتهای هر تحقیق و پروژه کلیک نمائید و پس از وارد نمودن مشخصات خود به درگاه بانک متصل شده که از طریق کلیه کارت های عضو شتاب قادر به پرداخت می باشید و بلافاصله بعد از پرداخت آنلاین به صورت خودکار لینک دنلود مقاله و پایان نامه مربوطه فعال گردیده که قادر به دنلود فایل کامل آن می باشد .