عنوان :

مقاله غائب مفقود الاثر وضع حقوقی و قوانین مربوط به آن

تعداد صفحات : ۱۹۵

نوع فایل : ورد و قابل ویرایش

چکیده

در این پژوهش به طرح مباحث غایب مفقود الاثر در چهار باب پرداخته می شود .

باب نخست – که در آن به طرح کلیاتی در این زمینه اشاره می‌شود .

کلیات غایب مفقود الاثر در دو فصل ارائه می‌گردد .تعاریف و مصوبات مصرحه در مورد غایب مفقود الاثر

در باب دوم : وضع حقوق مالی غایب در سه فصل بررسی می‌شود . وضع حقوقی غایب قبل از نصب امین ، مرحله تعیین امین ، تصرف موقت ورثه در اموال غایب

باب سوم : تحت عنوان حکم موت فرضی غایب و دادن اموال به تصرف قطعی ورثه در سه فصل به امور ذیل می‌پردازد:اقسام موت و مبنای حکم موت فرضی غایب ( فصل یکم ) ، صدور حکم و آثار آن (‌فصل دوم ) ، الغای حکم موت فرضی و بازگشت غائب (‌فصل سوم )

باب چهارم:  با عنوان وضعیت خانواده غایب شامل یک فصل کلی تحت عنوان تکلیف زوجه غایب و چهار گفتار به طرح مباحث مهم ذیل می‌پردازد .وجه افتراق ترک زندگی خانوادگی توسط زوج و غیبت ، درخواست طلاق از ناحیه زوجه و شرایط آن و مطالعه تطبیقی در مورد غایب مفقود الاثر شدن زوج و وضعیت زوجه در بین اقلیت‌های مذهبی ومقایسه آن با حقوق ایران

عوامل متعددی منجر به ایجاد پدیده غیبت و در پی آن عنوان غایب مفقودالاثر شده است که از آن جمله می توان شروع جنگ تحمیلی را نام برد .

غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از محل اقامت، حیات و ممات وی هیچ خبری در دست نباشد. بنابراین غایب نه تنها در اقامتگاه خود حضور ندارد بلکه ناپدید شده و از جایگاه و حیات و ممات وی هیچ خبری در دست نیست، به همین خاطراست که عده ای ازحقوقدانان از واژه مفقودالخبر به جای مفقودالاثر استفاده کرده اند. در صورتی که شخصی مدت کوتاهی غایب باشد یا اینکه از زنده بودن وی مطلع باشند ولی از محل اقامت وی خبری در دست نباشد در این حالت غایب مفقودالخبر نامیده نمی شود اگرچه غیبت او مدت زیادی به طول بینجامد. ضمن این که تشخیص طولانی بودن مدت هم با توجه به عناصر زمان و مکان با عرف خواهد بود و همچنین در قانون نیز هیچ محدودیت زمانی برای غیبت غایب مفقودالاثر وجود ندارد بلکه تشخیص این مدت نیز به عرف واگذار شده است.

۳- در مورد امور مالی غایب باید گفت در صورتی که غایب برای اداره امور و اموال خود نماینده قراردادی تعیین نکرده باشد و نماینده قانونی نیز وجود نداشته باشد شخصی توسط دادگاه با توجه به شرایطی که در قانون مقرر شده است به سمت امین منصوب خواهد شد. لیکن در فاصله زمانی بین غیبت و نصب امین به وسیله دادگاه، حفظ اموال غایب به عهده دادستان میباشد. مستفاد از ماده ۱۱۱ قانون امور حسبی دادگاه می تواند علاوه بر امین یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین کند

درباره موت فرضی غایب مفقودالاثر نیز باید گفت که در این مورد شارع مقدس، احکام و آثار موت طبیعی را بر آن جاری کرده است. پس از قطعیت حکم موت فرضی تأمین اتی که از امین یا ورثه گرفته شده است مرتفع می‌شود. (ماده ۱۶۰ ق. ا. ح).

در هر موقع که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود اقدامات که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلااثر خواهد شد، مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است.(ماده ۱۶۱ ق. ا. ح).

 واژه های کلیدی : امور حسبی، غایب، مفقودالخبر، غیر حاضر، مجهول المکان، امور مالی غایب، امین موقت، ناظر، تصرف موقت ورثه، حکم موت فرضی، امور غیر مالی، وضعیت زوجه غایب.

فهرست مطالب

مقدمه ۱
تقسیم مطالب ۶
باب نخست – کلیات
تقسیم موضوع ۸
فصل یکم – تعاریف ۱۰
۱)علل غیبت و حکم غایب ۱۰
۲)امور مالی غایب ۱۵
۳)غایب و بقای زوجیت۱۷
۴)غیبت و حکم دادگاه ۱۸
۵)تعریف غایب مفقود الاثر
و تفکیک آن از مفاهیم مشابه (‌غایب مجهول المکان ومفقود) ۱۸
۶)عناصر تحقق مفهوم حقوقی غیبت ۲۱
فصل دوم – مصوبات مصرحه در مورد غایب مفقود الاثر۲۲
گفتار یکم – قانون مدنی و امور حسبی۲۲
گفتار دوم – قوانین متفرقه ۲۵
باب دوم – وضع حقوق مالی غایب
تقسیم موضوع ۲۸
فصل یکم – وضع حقوقی غایب قبل از نصب امین ۳۱
گفتار یکم – وضع حقوقی غایب قبل از مداخله دادستان و نصب امین ۳۱
بندیکم – اداره فضولی اموال غایب ۳۱
بنددوم – اداره اموال غایب به وسیله نماینده قراردادی ۳۲
الف – دخالت وکیل ۳۲
ب- اقدام وصی ۳۴
بند سوم – اداره اموال غایب به وسیله نماینده قانونی ۳۵
گفتار دوم – وضع حقوقی غائب پس از اطلاع مقام قضایی تا نصب امین ۳۶
۱-حدود مسئولیت و صلاحیت محلی دادستان ۳۶
۲-مسئول جبران خسارت وارده به اموال غایب ۳۹
۳-وضع ایرانیان غایبی که در خارج اموالی دارند ۳۹
فصل دوم – مرحله تعیین امین ۴۱
تقسیم فصل ۴۱
گفتار یکم – هدف ،شرایط کلی و مفهوم امانت ۴۴
۱-هدف از نصب امین ۴۴
۲-موارد تعیین امین ۴۴
۳-معنای امانت ۴۷
۴-شرط ضمان ۵۱
گفتار دوم – تقاضای تعیین امین و مرجع صالح ۵۳
۱-متقاضی تعیین امین ۵۳
۲-طریق درخواست تعیین امین ۵۴
۳-وظایف دادگاه و نحوه انتخاب امین ۵۷
۴-نصب امین درخارج از ا یران ۶۴
۵-ضم امین و موارد آن ۶۵
۶-تعیین امین موقت ۶۷
۷-تعیین ناظر ۶۷
۸-تعدد امنا و نظار ۶۸
۹-قبول امین یا ناظر و دستور دادگاه ۷۰
گفتار سوم – شرایط امین ، اولویت‌ها ۷۰
الف – شرایط امین ۷۰
ب- اولویت‌های نصب امین ۷۳
گفتار چهارم – اختیارات ، وظایف و مسئولیتهای امین ۷۴
۱-شروع وظایف و حدود اختیارات امین غائب ۷۴
۲-تنظیم صورت جامع از کلیه اموال قبل از مداخله۷۵
۳-نگهداری و اداره اموال ۷۷
۴-فروش اموال ضایع شدنی ۷۸
۵-فروش اموال منقوله غیر لازم ۸۱
۶-منع فروش و رهن اموال غیر منقول ۸۴
۷-ترتیب پرداخت دیون و نفقه زوجه و اقارب ۸۶
۸-نمایندگی امین از طرف غایب در دعاوی ۸۹
۹-تقسیم سهم الارث غائب ۹۰
۱۰-دخالت در مهر و موم‌ ترکه مورث غائب و رفع آن ۹۳
۱۱-درخواست تحریر ترکه مورث غایب ۹۴
۱۲-پرداخت هزینه‌ها ۹۵
۱۳-صلح دعاوی ۹۷
۱۴-تحویل دادن اموال پس از زوال سمت ۹۷
گفتار پنجم – حقوق و مسئولیت‌های امین ۹۸
بند یکم – حقوق امین ۹۸
الف – حق الزحمه امین و مرجع صالح در تعیین حق الزحمه ۹۸
بند دوم – مسئولیت‌های امین ۹۹
الف- مسئولیت مدنی ۹۹
ب- مسئولیت کیفری ۱۰۱
گفتار ششم – عزل امین ۱۰۲
۱-موارد عزل امین ۱۰۳
۲-نحوه رسیدگی و مرجع صلاحیتدار در عزل امین ۱۰۴
۳-پایان دوره امانت و نظارت ۱۰۵
فصل سوم – تصرف موقت ورثه در اموال غایب ۱۰۶
تقسیم فصل ۱۰۶
گفتار یکم – ارکان ماهوی حق ورثه نسبت به اموال غایب ۱۰۷
۱-مفهوم ورثه ۱۰۷
۲-مفهوم تصرف موقت ۱۰۹
گفتار دوم – شرایط تصرف موقت ورثه در اموال غایب ۱۱۰
۱-موارد اجرای این مرحله ۱۱۰
۲-شرایط درخواست تصرف موقت اموال غایب از دادگاه ۱۱۳
۳-دادگاه صالح در درخواست تصرف موقت اموال ۱۱۳
۴-نحوه رسیدگی به درخواست تصرف موقت اموال ۱۱۵
۵-اختیارات و وظایف ورثه ۱۱۸
باب سوم – حکم موقت فرضی غایب و دادن اموال به تصرف قطعی ورثه
تقسیم موضوع ۱۲۱
فصل یکم – اقسام موت و مبنای حکم موقت فرضی غایب ۱۲۲
گفتار یکم – اقسام موت و حقیقت ماهوی آن ۱۲۲
۱-اقسام موت ۱۲۲
۲-موت حقیقی ۱۲۲
۳-موت حکمی ۱۲۳
۴-موت فرضی ۱۲۵
گفتار دوم – تردید در مرگ انسان و حکم آن ۱۲۷
بند یکم – قاعده فقهی ۱۲۷
بند دوم – حقوق موضوعه ۱۲۸
الف – قانون مدنی ۱۲۸
ب- امارات قانونی ۱۲۹
ج – بررسی امارات قانونی و قضایی ۱۳۰
فصل دوم – صدور حکم و آثار آن ۱۳۱
تقسیم فصل ۱۳۱
گفتار یکم – مقدمات و شرایط صدور حکم موت فرضی ۱۳۳
۱-متقاضیان حکم ۱۳۳
۲-دادگاه صالح برای صدور حکم موت فرضی ۱۳۳
۳-شرایط شکلی درخواست ۱۳۴
گفتار دوم – نحوه رسیدگی دادگاه ۱۳۵
۱-تکالیف دادگاه پیش از صدور حکم ۱۳۵
۲-حکم دادگاه و مندرجات آن ۱۳۸
۳-ابلاغ حکم و تجدید نظر در آن ۱۳۹
گفتار سوم – سوابق فقهی ۱۴۰
۱-لمعه – شهید اول ۱۴۰
۲-قواعد – علامه حلی ۱۴۱
۳-مختصر المنافع – محقق حلی ۱۴۱
گفتار چهارم – آثار حکم موت فرضی ۱۴۲
۱-آثار حکم در امور مالی و غیر مالی ۱۴۲
فصل سوم – الغای حکم موت فرضی و بازگشت غایب ۱۴۴
گفتار یکم – آثار کشف زنده بودن غایب ۱۴۴
– ابطال حکم موت فرضی ۱۴۴
بند اول – تاثیر بازگشت غایب در اموال ۱۴۴
الف – وضع منافع و نمائات ۱۴۴
ب- وضع اموال مصرفی و تلف شده ۱۴۵
بند دوم – تاثیر بازگشت غائب در عقد نکاح ۱۴۶
الف – بازگشت زوج غایب ۱۴۶
ب- بازگشت زوجه غایب ۱۴۶
باب چهارم – وضعیت خانواده‌ غایب
تقسیم موضوع ۱۴۸
فصل یکم – تکلیف زوجه غایب ۱۴۹
گفتار یکم – ترک زندگی خانوادگی توسط زوج و مقایسه آن با مفهوم غیبت ۱۴۹
گفتار دوم – درخواست زوجه مبنی بر صدور حکم موت فرضی برای انحلال نکاح ۱۵۱
۱-متقاضی صدور حکم ۱۵۱
۲-عده زوجه غایب ۱۵۳
۳-بازگشت غایب پس از صدور حکم موت فرضی ۱۵۳
گفتار سوم – درخواست طلاق از ناحیه زوجه و آثار آن ۱۵۴
۱-شرایط درخواست طلاق ۱۵۴
۲-عده زوجه غایب ۱۵۵
۳-نفقه زوجه در ایام عده۱۵۶
۴-وضعیت توارث
گفتار چهارم – مطالعه تطبیقی در مورد غایب مفقود الاثر شدن زوج و وضعیت زوجه در بین اقلیت‌های مذهبی و مقایسه آن با حقوق ایران ۱۵۸
۱-آیین یهود ۱۵۸
۲-ارتدوکس ۱۵۹
۳-دین زرتشت ۱۶۱
۴-ارامنه گریگوریان ۱۶۳
نتیجه ۱۶۵
کلید واژه ۱۷۰
پیوست‌ها ۱۷۱
پیوست یکم – نمونه‌هایی از رویه عملی محاکم ۱۷۲
پیوست دوم – اهم مسائل پیرامون غایب مفقود الاثر ۱۷۹
فهرست منابع و مآخذ۱۸۳

فهرست منابع و مآخذ:

الف- کتب حقوقی

۱- اباذری فومشی،منصور؛نحوه رسیدگی به درخواست تعیین قیم وامین- درخواست انحصار وراثت- تحریر- مهر و موم و….؛ نشر خط سوم، چ ۱، ۱۳۸۱٫

۲- امامی، دکتر سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۳، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چ ۳، ۱۳۶۴٫

۳- امینیان مدرس، دکتر محمد؛ مفقودان و ایثارگران از دیدگاه حقوقی و قوانین حمایتی؛ انتشارات بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس و سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت)، چ ۱، زمستان ۱۳۸۰٫

۴- بازگیر، یدالله؛ منتخب آراء حقوقی محاکم در دهه ۵۰ و ۶۰ و ۷۰؛ انتشارات بازگیر، چ ۱، زمستان ۱۳۸۲٫

۵- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر؛ دوره متوسط حقوق مدنی، حقوق خانواده؛ چایخانه حیدری، ۱۳۵۸٫

۶- دانای علمی، منیژه؛ موجبات طلاق در حقوق ایران و اقلیت های غیر مسلمان؛ نشر نو ظهور، چ ۱، ۱۳۷۴٫

۷- صفایی، دکتر سید حسین و دکتر اسدالله امامی؛ مختصر حقوق خانواده؛ نشر میزان، چ ۸، بهار ۱۳۸۴٫

۸- صفایی، دکتر سید حسین و دکتر سید مرتضی قاسم زاده؛ حقوق مدنی اشخاص و محجورین؛ انتشارات سمت، چ ۸، بهار ۱۳۸۲٫

۹- قاسم زاده، دکتر سید مرتضی؛ امور حسبی- غایب مفقودالاثر؛ انتشارات ققنوس، چ ۱، ۱۳۸۰٫

۱۰- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی اموال و مالکیت؛ نشر میزان، چ ۲۰، زمستان ۱۳۸۶٫

۱۱- کاتوزیان؛ دکتر ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (حقوق خانواده)؛ نشر دادگستر، چ ۱، پاییز ۱۳۷۹٫

۱۲- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ دوره مقدماتی درس هایی از شفعه، وصیت، ارث؛ نشر میزان، چ ۵، بهار ۱۳۸۴٫

۱۳- مدنی، دکتر سید جلال الدین؛ ادله اثبات دعوی؛ انتشارات پایدار، چ ۸، بهار ۱۳۸۴٫

۱۴- موحد، دکتر محمد علی؛مختصر حقوق مدنی؛ انتشارات مرکز تحقیقات حسابداری و حسابرسی سازمان حسابرسی، چ ۲، اسفند ۱۳۸۱٫

ب- کتب فقهی

۱- الخمینی، روح الله الموسوی؛ تحریر الوسیله؛ ج ۲، انتشارات موسسه مطبوعات دارالعم، چ ۳٫

۲- شهید اول؛ لمعه دمشقیه؛ انتشارات دارالفکر، چ ۱۸، پاییز ۱۳۸۱٫

منابع قانونی

۱- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

۲- قانون امور حسبی.

۳- قانون مدنی.

مقدمه

الحمد الله الکافی حسب الخلایق وحده و الحمد الله علی نعمه و استزید من کرمه و اشهد ان لا اله الا هو الموصوف بقدمه و اشهد ان محمداً عبده و رسوله الطاوی السموات بقدمه.

بسم ا.. الرحمن الرحیم – نام خداوندی است که تا او نخواهد صبا پرده گل نشکفاند و باد گیسوی شمشاد نجنباند ،‌بی‌حکم او زمرد غنچه پیچانده نشود ، بی‌صنع او لاله پر ژاله نگردد ، هر دیده‌ای که نه در جمال آن نام نگردید ، دوخته باد ، هرقدمی که نه در راه موافقت حق پوید به تیغ قطعیت پی کرده باد ، شکر و سپاس بی‌قیاس معبودی را جنت قدرته که آفریننده مخلوقات عالمست و روزی دهنده نبات و آدم ، کریمی که خوان نعمتش بر مطیع و بر عامی و ادانی و اقامی کشیده و گسترده ، رحیمی که از دیوان رحمتش در گوش جان هرگنهکار چند بار این ندا می‌رسد که : هل من تایب – هل من مسائل – هل من مستغفر .

بخشاینده‌ای که تار عنکبوت را سرّ عصمت دوستان کرد ،‌جباری که نیش پشه ضعیف را تیغ قهر دشمنان گردانید و در فطرت کائنات بر  وزیر و طهیر و دبیر صاحب تدبیر محتاج نگشت. و آدمی را به فضیلت نطق و مزیت عقل از دیگر خلقان ممتاز گردانید ، نه از معصیت عصیان حمدیت او را نقصان که ان ا… قوی عزیز و نه از طاعت مطیعان احدیت او را سودی که ان ا… لغنی عن العالمین .

موضوع مربوط به غایب مفقود الاثر ، وضع حقوقی و قوانین مربوطه به آن را به منظور پروژه تحقیقاتی خود انتخاب نموده‌ام .

 مساله غایبان مفقود الاثر ، در تمام نظام‌های حقوقی ، قوانین و مقررات کشورها ، دکترین حقوقدانان و عقاید علمای مذهبی ریشه دارد . قدمت و سابقه این موضوع به بدو پیدایش جوامع بشری بر می‌گردد .

 با وجود وضع قوانین و مقررات متعدد در این زمینه هنوز هم با مسائل و مشکلات حقوقی روبرو هستیم . جنگ ، یکی از عواملی است که در پیدایش این پدیده نقش دارد. مساله جنگ تحمیلی در اوایل انقلاب اسلامی به طرفیت عراق و متحدان اروپایی و آمریکایی وی گریبانگیر جامعه‌ اسلامی ما شد .

افزایش تعداد مفقودان و آزادگان ( مفقودان سابق ) ، مشکلات حقوقی پیش روی خانواده آنها و وضعیت اموالشان موجب شد با وجود اینکه چندین سال از پایان جنگ می‌گذرد هنوز هم به این موضوع به عنوان یکی از مهم‌ترین مسائلی که در این برهه از زمان در اولویت ویژه برای مطالعه و تدقیق قرار دارد پرداخته شود .

 در ایران قانون مدنی مصوب ۱۸ اردیبهشت ماه ۱۳۰۷ و اصلاحات بعد آن درماده ۱۰۱۱ لغایت ۱۰۳۰ ، و همچنین قانون امور حسبی مصوب ۲ تیر ماه ۱۳۱۹ و اصلاحات بعد آن ، از ماده ۱۲۶ لغایت ماده ۱۶۱ را به غایب مفقود الاثر اختصاص داده‌اند ، البته چند ماده‌ای نیز در قانون مدنی در باب طلاق و ارث وجود دارد که به مسئله غایب مفقود الاثر می‌پردازد .

با توجه به طرح سوالات متعدد در این زمینه که حتی قوانین موضوعه نیز پاسخگوی آنها نیست ، قانونگذار در اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ا یران ، قاضی را موظف می‌کند تا « ……. کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد » .

 بنابراین در درجه اول باید به قوانین موضوعه مراجعه کرد و در صورتی که در قوانین موضوعه حکم صریح و مدونی در این رابطه وجود داشته باشد ،‌حکم قضیه طبق نصوص قوانین مدونه حل و فصل می‌شود و در صورت نقص یااجمال و تعارض و سکوت قوانین ، به ادله اربعه (‌کتاب ، سنت،اجماع ، عقل ) مراجعه کرده و با استخراج فتاوای مشهور و معتبر فقهای عظام امامیه ، مناسب‌ترین راه حل را ارائه کرد .

 طرح سوال

در زمینه غایب مفقود الاثر سوالات متعددی مطرح می‌شود که در ادامه این پژوهش به آنها پاسخ داده خواهد شد :

۱- غایب چه کسی است و شرایط تحقق غیبت کدام است ؟

۲- آیا به محض غیبت، اموال او را بین وراث تقسیم می‌کنند و یا اینکه باید از آن‌ها محافظت نمود ؟

۳- چه کسانی دارای حق و تکلیف در اداره اموال غایب می‌باشند؟

۴- وضعیت خانواده غایب در دوران غیبت چگونه خواهد بود ؟

۵- در صورتی که زوجه تمایل به ادامه زندگی داشته باشد نفقه‌اش از چه محلی تامین می شود ؟

۶- و…..

از کتب فقهی که به مساله غایب مفقود الاثر پرداخته‌اند ، می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد :

۱-   وسایل الشیعه – محمد بن الحسن الحر العاملی

۲-  شرح لمعه و مسالک الافهام – شهید ثانی

۳- مفتاح الکرامه – سید محمد جواد حسینی عاملی

۴-   فقه امام جعفر الصادق – محمد جواد مغنیه

۵-  تحریر الوسیله – حضرت امام خمینی (ره)

از کتب حقوقدانان نیز می‌توان به چند مورد اشاره داشت :

۱-  امول حسبی ،غایب مفقود الاثر – جناب آقای دکتر سید مرتضی قاسم زاده.

۲- حقوق مدنی ، خانواده – جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان

۳-  حقوق مدنی – جناب آقای دکتر حسن امامی

۴-  حقوق مدنی ، اشخاص و محجورین – جناب آقای صفایی

۵-شخصیت و اهلیت درحقوق مدنی – جناب آقای دکتر محمد حسین ساکت

۶- شرح قانون مدنی – سید علی حائری شاه باغ

تقسیم مطالب

عوامل زیادی از جمله شروع جنگ تحمیلی و حمله همه جانبه استکبار جهانی به جمهوری اسلامی ایران و افزایش تعداد مفقودین و طرح سوالاتی در این زمینه ، حقوقدانان ، قانونگذاران  و فقیهان اسلامی را بر آن داشت با بررسی و تدقیق در زمینه غایب مفقود الاثر به حقوق و تکالیف غایبان به عنوان یکی ا ز مباحث مهم حقوقی بپردازند .

قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران در قانون مدنی ( مواد ۱۰۱۱ – ۱۰۳۰ ق.م) ، قانون امور حسبی ( مواد ۱۲۶ – ۱۶۱ ق.ا.ح) و پاره‌از ای قوانین حمایتی ویژه که به صورت پراکنده وضع گردیده به تبیین چارچوب حقوق و تکالیف غایب مفقود الاثر پرداخته ‌اند .

در این پژوهش به طرح مباحث غایب مفقود الاثر در چهار باب پرداخته می شود .

باب نخست – که در آن به طرح کلیاتی در این زمینه اشاره می‌شود .

کلیات غایب مفقود الاثر در دو فصل ارائه می‌گردد .

فصل یکم – تعاریف

فصل دوم – مصوبات مصرحه در مورد غایب مفقود الاثر

در باب دوم – وضع حقوق مالی غایب در سه فصل بررسی می‌شود .

فصل یکم – وضع حقوقی غایب قبل از نصب امین

فصل دوم – مرحله تعیین امین

فصل سوم – تصرف موقت ورثه در اموال غایب

باب سوم – تحت عنوان حکم موت فرضی غایب و دادن اموال به تصرف قطعی ورثه در سه فصل به امور ذیل می‌پردازد:

اقسام موت و مبنای حکم موت فرضی غایب ( فصل یکم )

صدور حکم و آثار آن (‌فصل دوم )

الغای حکم موت فرضی و بازگشت غائب (‌فصل سوم )

باب چهارم – با عنوان وضعیت خانواده غایب شامل یک فصل کلی تحت عنوان تکلیف زوجه غایب و چهار گفتار به طرح مباحث مهم ذیل می‌پردازد .

وجه افتراق ترک زندگی خانوادگی توسط زوج و غیبت

درخواست طلاق از ناحیه زوجه و شرایط آن

و مطالعه تطبیقی در مورد غایب مفقود الاثر شدن زوج و وضعیت زوجه در بین اقلیت‌های مذهبی ومقایسه آن با حقوق ایران

فصل یکم : تعاریف

۱- علل غیبت و حکم غایب

از لحاظ حقوقی اشخاص به دو گروه تقسیم می شوند شخص حقوقی و شخص طبیعی ( حقیقی ).

اشخاص می‌توانند صاحب حق و تکلیف باشند و طرف حق و تکلیف قرار گیرند . مقصود اصلی ، بررسی وضعیت شخص طبیعی یا حقیقی و به تعبیر دیگر فرد انسانی است که صاحب حق وتکلیف است و مقررات اجتماعی برای حمایت از حقوق آنها و تنظیم روابطشان به وجود آمده است. قانون مدنی ایران به صراحت آغاز شخصیت حقوق انسانی را زنده متولد شدن او می‌داند ولو اینکه در فاصله کمی بعد از تولد بمیرد و در واقع قابلیت ادامه حیات را نداشته باشد. طبق ماده ۹۵۶ ق.م «‌اهلیت برای دارا بودن حقوق ، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود » ، که منظور ماده فوق الذکر از حقوق ، همان حقوق مدنی است .

هر فرد انسانی دارای دو حق می‌باشد ،‌حق تمتع یا اهلیت تمتع که عبارت است از توانایی دارا بودن حق و اهلیت استیفا که به معنی توانایی استفاده و به کار بردن حق است . قانون مدنی ایران، در ماده ۹۵۸ عنوان می‌دارد :« هرانسان ، متمتع از حقوق مدنی خواهد بود . لیکن هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد».

قسمت اول ماده به اهلیت تمتع (‌اهلیت دارا شدن حق ) و قسمت دوم ماده به اهلیت استیفا ( توانایی استفاده از حق ) می‌پردازد .

 از منظر ماده ۹۵۷ ق.م ، حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود .

همان طور که اشاره شد ، ماده ۹۵۷، حمل را دارای شخصیت و برخوردار از حقوق مدنی می‌داند . لیکن شخصیت و حق جنین را متزلزل می‌شمارد و ثبات و استقرار آن را منوط به زنده متولد شدن آن می‌داند هر چند که بلافاصله بعد از تولد بمیرد .

 قانونگذار در ماده ۹۵۷ از حقوق مدنی برای حمل به طور کلی صحبت کرده است اما می‌توان با تدقیق و بررسی مواد قانون مدنی ، حقوقی را که بهره‌مندی آن از جانب حمل منوط به زنده متولد شدن او است را استخراج نمود.

 ۱- ماده ۴۵ ق.م ، حق انتفاع را فقط درباره شخص یا اشخاصی برقرار می‌کند که در حین ایجاد حق وجود داشته باشد که آن شخص می‌تواند حملی باشد که زنده متولد شده است .

۲- طبق ماده ۸۵۱ ق.م :« وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است به این که زنده متولد شود» . با توجه به ماده ۸۵۰ موصی له باید موجود باشد و بتواند مالک چیزی بشود که برای او وصیت شده است .

بنابراین وصیت بر حمل صحیح بوده لیکن منوط به زنده متولد شدن حمل می باشد .

قانونگذار در ماده ۸۵۲ پیش‌بینی کرده است که اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود یعنی عمداً باعث سقط جنین شوند که می‌تواند یکی از علت‌های آن محروم کردن جنین و ورثه او از ارث باشد موصی به ،به ورثه او می‌رسد، مگر اینکه جرم مانع ارث باشد .

۳- به موجب ماده ۸۷۵ ق.م ،شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث می‌برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد .

قانونگذار ارث بردن حمل را منوط به تحقق دو شرط دانسته است :

۱- انعقاد نطفه در زمان فوت مورث

۲- زنده متولد شدن ، هر چند که فوراً پس از تولد بمیرد .

« هرچند که وصیت عهدی به نفع معدوم صحیح و نافذ است [۱]» قانونگذار وصیت تملیکی به نفع معدوم را نمی‌پذیرد ، نظر مشهور فقها نیز به تحقق این دو شرط است . البته قانون برای اشخاص دیگر غیر از حمل نیز ، تحقق زنده بودن در حین فوت مورث را الزامی دانسته است .

۴- ماده ۱۲۷۰ ق.م :« اقرار برای حمل در صورتی موثر است که زنده متولد شود » که « ظاهراً منظور از اقرار، اقرار در حقوق مالی است » .[۲]

قاعده متزلزل بودن حقوق و شخصیت جنین و ارتباط آن با زنده به دنیا آمدن در قانون ایران ریشه در فقه اسلامی و نظر غالب فقهای امامیه دارد. در حالیکه اگثر فقهای عامه عقیده دارند که نوزاد باید قابلیت زیست را داشته باشد تا برخوردار از حقوق مدنی شود.

در قانون مدنی آلمان و سوئیس همانند قانون مدنی ایران استقرار شخصیت و حقوق مدنی طفل را در زنده متولد شدن او می دانند هر چند که بلافاصله یا در مدت کمی بعد از تولد بمیرد.

و در مقابل به موجب قانون مدنی اسپانیا و فرانسه حمل باید زنده متولد شده و قابلیت حیات و زنده ماندن را داشته باشد.

هر کشوری در قانون مدنی خود این قابلیت را به گونه ای تفسیر می کند به طور مثال ماده ۳۰ قانون مدنی اسپانیا حمل را در صورتی دارای حق می داند که:

۱- به صورت انسان متولد شود.

۲- بعد از تولد به مدت ۲۴ ساعت زنده بماند .

همان طور که قبلاً گفته شد ، ابتدای هر انسان با زنده متولد شدن او آغاز و نهایت او نیز با مرگ وی پایان می‌پذیرد . ماده ۹۵۶ ق.م اشاره می دارد :« اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود» ،‌بدین سان فاصله بین تولد و مرگ زمانی است که شخص حقیقی می‌تواند از حقوق حقه خود بهره‌مند گردد .نهایت هر انسان مرگ است که از نظر حقوقی بر سه  قسم می‌باشد : موت واقعی ،‌موت حکمی و موت فرضی .

موت فرضی که عمده بحث ما دراین پژوهش است مربوط به غایت مفقودالاثر است کسی که تحت شرایطی با وجود یقین به حیات او در گذشته وجود و حیاتش درحال حاضر مورد تردید قرار می‌گیرد . غیبت انسان به عوامل مختلفی بستگی دارد و تحت اوضاع و احوال خاصی صورت می‌گیرد . این مبحث سابقه‌ای دیرینه‌ دارد و از ابتدای پیدایش جوامع بشری تا حال به اشکال مختلفی نمایان شده است .