عنوان :

پایان نامه بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه

 

تعداد صفحات :۱۹۴

نوع فایل : ورد و قابل ویرایش

چکیده

موضوع مورد بررسی در این پایان نامه بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه می باشد،اصل موضوع مورد بررسی ما حول ماده ۲۱۸ و اثرات آن می باشد؛ کار ارادی بی هدف انجام نمی شود . انسان عاقل و آگاه برای رسیدن به هدف پیش ساخته خود پیمان می بندد. در تحلیل اراده وسیرروانی تکوین آن گفته شد که در مرحله (تدبر) مصالح و مفاسد عمل حقوقی سنجیده می شود و چندان ادامه می یابد که به شوق و جزم منتهی گردد . آنگاه است که تصمیم گرفته می شود و به گونه ای در عالم خارج بروز می کند . گزینش ذهن نیز بیهوده و اتفاقی صورت نمی پذیرد : انگیزه های گوناگون بر پرده دماغ می گذرد و هر کدام به نوعی اراده را به سوی خود می کشاند مصلحت و مفسدت سنجی است و به تناسب هر انگیزه چهره ای خاص می یابد . سرانجام انگیزه غالب است که معیار مصلحت گرایی قرار می گیرد و به جذب و دفع می پردازد . این انگیزه جاذب را در حقوق جهت می نامیم . جهت در لغت به معنای آنچه متحرک آن را قصد می کند ودر اصطلاح حقوقی همان انگیزه می باشد و واژه جهت در قانون مدنی ایران از عبارات منابع فقهی و حقوق اسلام اقتباس شده است ، ماده ۱۹۰ قانون مدنی مشروعیت جهت معامله راچهارمین شرط اساسی برای صحت معاملات قرارداده است . جهت معامله دلایلی است که هریک از طرفین را برانجام معامله برانگیخته است و در هر معامله ای فرق دارد برخلاف جهت تعهد که در معاملات مشابه یکسان است . در قانون مدنی ما فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شمار رفته است . مشروعیت جهت معامله نه نتیجه اشتباه قانونگذار است نه حاصل التقاط حقوق اروپایی و اسلام بلکه قاعده ای است مفید که برپایه تاریخ حقوق به ویژه فقه امامیه تدوین یافته و گامی است در راه اجتماعی کردن حق . برخی  از فقهای معاصر نیز بعد از نقل نظرات حقوقدانان غرب و تبیین آشفتگی در آن ها به ارزش ومنزلت حقوق اسلامی اشاره کرده اند .

فقهای امامیه در تألیفات خود جهت را مورد شناسائی قرارداده اند اما اصطلاح خاصی برای آن در نظر نگرفته اند که این دلیل بر این نمی شود که آن ها عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتند نه عدم مشروعیت جهت را . مورد بحث در فقه جایی است که(جهت نامشروع) در متن عقد نیاید .نظر مشهور در مورد این که علم فروشنده به جهت خریدار برای بطلان عقد کافی است ؟ این است که دو طرف بایستی بر هدف حرام اتفاق کنند . از دیدگاه حقوق یک شرط یا جهت زمانی نامشروع خواهد بود که مخالف باشرع و احکام شرعی ، مخالف با نظم عمومی واخلاق حسنه و مخالف با قوانین آمره باشد .

مطابق ماده ۲۱۷ (در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است )

قانونگذار درمورد علم طرف قرارداد راه حل میانه ای برگزیده است ، لزومی نمی بیند که جهت مشترک اراده هر دو طرف را جذب کرده باشد به همین جهت هم تصریح درعقد را که وسیله متعارف برای آگاه ساختن طرف قرارداد است کافی می داند . به طریق اولی هرگاه جهت معامله به صورت شرط تعلیق درآید ، نامشروع بودن آن باعث بطلان عقد می شود .

معامله به قصد فرار از دین: بعد از حذف ماده ۲۱۸ در دی ماه سال ۱۳۶۱ که حقوقدانان را به شگفتی داشت، تلاش شد تا جای خالی آن را با موادی مانند ۶۵ قانون مدنی ، ۴۰ قانون اساسی ، ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و … پر کنند اما هرکدام از این ها نسبت به این ماده محذوف نارسایی هایی داشتند . سرانجام ماده ۲۱۸ جدیدی تصویب شد (هرگاه معلوم شود معامله به قصد  فرار از دین صوری بوده آن معامله باطل است ) و بعد از آن ۲۱۸ مکرر ( هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال او را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت .) اما هیچ کدام از این ها نیز نتوانستند بی ایراد در مورد این معاملات عمل کنند و ابهامات قانونی داشتند .

از دیدگاه فقهی در بطلان معامله صوری تردیدی وجود ندارد و فقها قصد را از شرایط متعاقدین برشمرده اند . معامله صوری معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله رانداشته باشند وحکم آن بطلان است .

فقها در مورد معامله به قصد فرار از دین قائل به سه نظریه صحت ،عدم نفوذ و بطلان بودند که از بین نظرات فقها بنده نظریه عدم نفوذشان را قابل تطبیق تر با حقوق امروز دیدم ؛ از دیدگاه حقوقی نیز اکثریت حقوقدانان قائل به عدم نفوذ این معاملات شده و هرکدام مبنایی را برای آن قرارداده اند از جمله ، جهت نامشروع ، مسئولیت ناشی از قصد اضرار ، استفاده بدون جهت ،حیله وتقلب و … که دکتر کاتوزیان سوء استفاده از حق را به عنوان مبنای عدم نفوذ قرارداده اند و سرانجام با بحث عدم قابلیت استناد ، عنوان بهتر و کاملتری به جای عدم نفوذ قرارداده اند که این نوع معاملات را برای طلبکار فریب خورده غیرقابل استناد کرده است .

اعمال حقوقی که شخص مدیون می تواند  انجام دهد باید به نحوی باشد که باهدف اضرار به طلبکارها به کار ارادی دست نزد که باعث تهیدستی یا افزایش اعسارش شود . اما مدیون درمورد اعمال حقوقی مربوط به شخصیت خویش همانند رد هبه یانگرفتن خسارت مختار است همچنین مدیون معسر می تواند التزام های دیگری را به عهده بگیرد ،هرگاه احراز شود که مدیون با طرف معامله توافق کرده تا هرچه اواز استیفای طلب خود به دست آورده تقسیم کنند بایستی آن را معامله به قصد فرار  از دین دانست .مدیون معسر می تواند دیون خویش را بپردازد .

این دعوی را با شرایطی می توان اثبات کرد . مانند : احراز طلب مسلم و قابل مطالبه ،تقدم طلب بر معامله ، نفع طلبکار در اقامه دعوی ،قصد فرار از دین و …  . اثرات این دعوی در روابط طرفین آن اینگونه بیان شد که طلبکار دعوی را به نام خود مطرح می کند و باقی طلبکاران باید جداگانه به عنوان ثالث وارد دعوی شوند . طلبکار می تواند به طرف قرارداد رجوع کندو اگر عین مورد انتقال در دارایی اواست استیفا کند ، اگر منتقل شده یا از بین رفته معادل قیمت آن را بگیرد و اگر طلبی است که بدهکار از آن صرفنظر کرده معادل آن رابگیرد . طرف قرارداد نیز می تواند به میزان دین و خسارتی که پرداخته  در صورت عدم آگاهی به بدهکار رجوع کند .

واژه های کلیدی: جهت معامله، مشروعیت، معامله به قصد فرار از دین، ماده ۲۱۸

 فهرست مطالب

چکیده    ۱۱
۱-۱بیان مسئله   ۱۴
۱-۲اهداف تحقیق   ۱۵
۱-۳ اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن   ۱۷
۱-۳-۱ اهمیت موضوع    ۱۷
۱-۳-۲ انگیزه انتخاب    ۱۷
۱-۴ سئوالات و فرضیه ها    ۱۹
۱-۴-۱ سئوالات   ۱۹
۱-۵ تعاریف واژه های کلیدی    ۲۱
۱-۵-۱ جهت معامله    ۲۱
۱-۵-۲ معامله به قصد فرار از دین   ۲۲
۱-۵-۲-۱ معامله    ۲۲
۱-۵-۲-۱-۱ علت معامله    ۲۳
۱-۵-۲-۱-۲ نوع معامله    ۲۳
۱-۵-۲-۲-۱ قصد اضرار به دائن   ۲۵
۱-۵-۲-۳ دین    ۲۵
۱-۶ نتیجه گیری    ۲۶
مقدمه    ۲۸
بخش اول :مفهوم جهت و ضرورت مشروعیت آن   ۲۹
۲-۱-۱ مفهوم جهت    ۲۹
۲-۱-۱-۱جهت معامله    ۳۱
۲-۱-۱-۲جهت تعهد    ۳۲
۲-۱-۱-۲-۱ جهت تعهد در عقود مختلف    ۳۳
۲-۱-۱-۲-۲ جهت نوعی یا جهت تعهد   ۳۳
۲-۱-۱-۲-۳سبب و جهت ، دو مفهوم جدا یا هم معنی   ۳۴
۲-۱-۱-۲-۴ ماده ۲۱۷ و نقش آن در مورد مشروعیت جهت   ۳۶
۲-۱-۱-۳ جهت معامله یا جهت تعهد ؟   ۳۷
۲-۱-۲ ضرورت مشروعیت جهت معامله   ۳۹
۲-۱-۲-۱ دیدگاه فقهی   ۴۰
۲-۱-۲-۱-۱ آیا علم فروشنده به جهت خریدار برای بطلان عقد کافی است ؟   ۴۳
۲-۱-۲-۱-۲مقایسه فقهی معامله به قصد فرار از دین با بیع انگور به قصد شراب   ۴۶
۲-۱-۲-۱-۳  امر به شی ء مقتضی نهی از ضد خاص و ضد خاص دانستن معامله به قصد فرار ازدین   ۴۷
۲-۱-۲-۱-۴  نتیجه گیری بحث فقهی    ۴۸
۲-۱-۲-۲دیدگاه حقوقی    ۴۸
۲-۱-۲-۲-۱ چگونگی وشرایط نامشروع بودن جهت   ۴۹
۲-۱-۲-۲-۱-۱ طرز بیان جهت   ۵۱
۲-۱-۲-۲-۱-۲   اعلام جهت به وسیله شرط   ۵۲
۲-۱-۲-۲-۲  شرایط تاثیر جهت نامشروع بر مشروعیت عمل حقوقی   ۵۳
۲-۱-۲-۲-۲-۱  جهت مشترک    ۵۴
۲-۱-۲-۲-۲-۲آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع کافی است   ۵۵
۲-۱-۲-۲-۲-۲-۱  نقد نظریه قانونگذار   ۵۶
۲-۱-۲-۲-۳   اثبات جهت   ۵۷
۲-۱-۲-۲-۳-۱  نامشروع بودن جهت معامله امری خلاف اصل است وباید اثبات شود    ۵۷
۲-۱-۲-۲-۳-۲در اثبات نامشروع بودن جهت معامله بایستی به اعلام ها و قرائن خارجی قناعت شود   ۵۸
بخش دوم : تاریخچه تحولات قانونی در باب معامله به قصد فرار از دین   ۶۰
۲-۲-۱وضعیت قانونی معامله به قصد فرار ازدین قبل از انقلاب   ۶۰
۲-۲-۱-۱  تصویب ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی   ۶۱
۲-۲-۱-۲  مقایسه ماده ۲۱۸ سابق باماده ۲۱۷ موجود قانون مدنی    ۶۲
۲-۲-۱-۲-۱ اختلافات    ۶۲
۲-۲-۱-۲-۲  اشتراکات    ۶۳
۲-۲-۲  وضعیت حقوقی معامله به قصد فرار از دین پس از انقلاب    ۶۳
۲-۲-۲-۱ حذف ماده ۲۱۸  قانون مدنی   ۶۴
۲-۲-۲-۲  مقررات خاص   ۶۴
۲-۲-۲-۲-۱  اشتراکات مقررات خاص   ۶۵
۲-۲-۲-۲-۲ نارسایی مقررات خاص   ۶۵
ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۱ تیر ۵۱ :   ۶۸
۴-مواد ۴۲۴و۴۲۵و۵۰۰ قانون تجارت     ۷۰
۲-۲-۲-۲-۳  نتیجه   ۷۱
۲-۲-۲-۳ تصویب مواد ۲۱۸ جدید و ۲۱۸ مکرر   ۷۲
۲-۲-۲-۳-۱ ایرادات وارد بر مواد ۲۱۸ جدید و۲۱۸ مکرر قانون مدنی   ۷۲
۲-۲-۳  نتیجه فصل دوم   ۷۳
اعتبار معامله به قصد فرار از دین   ۷۶
بخش اول :معامله صوری به قصد فرار از دین   ۷۸
۳-۱-۱ دیدگاه فقهی   ۷۸
۳-۱-۲ مبانی حقوقی   ۸۰
۳-۱-۲-۱  تفاوت های موجود میان معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین   ۸۰
۳-۱-۲-۲  انواع معاملات صوری و آثار صوری بودن   ۸۲
۳-۱-۲-۲-۱ انواع معاملات صوری   ۸۲
۳-۱-۲-۲-۲  آثار صوری بودن   ۸۳
بخش دوم : معامله جدی به قصد فرار از دین   ۸۵
۳-۲-۱اهمیت دین در فقه اسلامی   ۸۵
۳-۲-۱-۱  مسامحه در پرداخت دین    ۸۶
۳-۲-۲  بررسی فقهی معامله به قصد فرار از  دین   ۸۸
۳-۲-۲-۱  قائلین به صحت    ۸۹
۳-۲-۲-۱-۱نظر علمای شیعه   ۸۹
۳-۲-۲-۱-۲  نظرعلمای اهل تسنن   ۹۲
۳-۲-۲-۲  قائلین به تفصیل   ۹۵
۳-۲-۲-۲-۱   عدم نفوذ :   ۹۵
۳-۲-۲-۲-۱-۱نظرات فقهای شیعه   ۹۵
۳-۲-۲-۲-۱-۲  نظرات فقهای سنی پیرامون عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین   ۹۷
۳-۲-۲-۲-۱-۲-۱ نظریه متاخرین حنفاء   ۹۷
۳-۲-۲-۲-۱-۲-۲ نظریه اقلیت حنابله   ۹۸
۳-۲-۲-۲-۱-۲-۳ نظریه مالک   ۱۰۰
۳-۲-۲-۲-۱-۲-۳-۱   حالت قبل از تفلیس   ۱۰۰
۳-۲-۲-۲-۱-۲-۳-۲ حالت تفلیس عام   ۱۰۱
۳-۲-۲-۲-۲  قائلین به بطلان   ۱۰۲
۳-۲-۲-۳  نتیجه و جمع بندی بحث فقهی   ۱۰۴
۳-۲-۲-۴ مفلس و تبعات آن   ۱۰۵
مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی     ۱۱۰
خرید مسکن به قصد فرار از دین   ۱۱۰
۳-۲-۳بررسی حقوقی   ۱۱۳
۳-۲-۳-۱صحت   ۱۱۳
۳-۲-۳-۲ قائلین به عدم نفوذ   ۱۱۴
۳-۲-۳-۲-۱  جهت نامشروع   ۱۱۴
۳-۲-۳-۲-۲  از بین بردن وثیقه عمومی طلبکاران   ۱۱۹
۳-۲-۳-۲-۳   مسئولیت ناشی از قصد اضرار   ۱۲۱
۳-۲-۳-۲-۳-۱ دیدگاه فقهی نظریه مسئولیت ناشی از قصد اضرار(قاعده لاضرر و لاضرار)   ۱۲۳
۳-۲-۳-۲-۴ سوء استفاده از حق   ۱۲۵
۳-۲-۳-۲-۵  استفاده بدون جهت   ۱۲۷
۳-۲-۳-۲-۶   انصاف و ملاحظات اخلاقی   ۱۲۹
۳-۲-۳-۲-۷   حیله و تقلب   ۱۲۹
۳-۲-۳-۲-۸  نتیجه   ۱۳۱
۳-۲-۳-۳  نظریه عدم قابلیت استناد    ۱۳۲
احکام معامله به قصد فرار از دین   ۱۳۴
بخش اول – قلمرو معامله به قصد فرار از دین   ۱۳۵
۴-۱-۱ اعمال حقوقی   ۱۳۵
۴-۱-۱-۱  اعمال حقوقی مربوط به شخصیت مدیون – خودداری از تملک حق   ۱۳۷
۴-۱-۱-۱-۱  نتیجه   ۱۴۰
۴-۱-۱-۲تعهد های جدید مدیون معسر   ۱۴۲
۴-۱-۱-۳ معامله به قصد فرار از دین مربوط به مال معین   ۱۴۳
۴-۱-۱-۴  پرداخت دیون   ۱۴۴
بخش دوم : دعوی مربوط به معامله به قصد فرار از دین   ۱۴۶
۴-۲-۱  ادله اثبات   ۱۴۶
۴-۲-۱-۱  احراز طلب مسلم و قابل مطالبه   ۱۴۶
۴-۲-۱-۲ تقدم طلب بر معامله   ۱۵۱
۴-۲-۱-۳ نفع طلبکار در اقامه دعوی   ۱۵۵
۴-۲-۱-۴  ضرری بودن معامله   ۱۵۷
۴-۲-۱-۵  قصد فرار از دین   ۱۵۹
۴-۲-۱-۶   لزوم آگاهی طرف معامله از این قصد   ۱۶۳
۴-۲-۱-۷  دو رای که مبنای اختلاف و صدور حکم قرار گرفته اند (در زمینه ماده ۲۱۸ قانون مدنی )   ۱۶۵
۴-۲-۲آئین دادرسی   ۱۶۷
۴-۲-۲-۱معنی عدم نفوذ   ۱۶۷
۴-۲-۲-۲  اثر دعوی نسبت به سایر طلبکاران   ۱۶۹
۴-۲-۲-۳ رابطه طلبکار و طرف قرارداد    ۱۷۰
۴-۲-۲-۴  رابطه طرف قرارداد و بدهکار    ۱۷۱
۴-۲-۲-۵نتیجه :   ۱۷۳
۴-۲-۲-۶ حمایت کیفری از طلب در حقوق ایران   ۱۷۴
۴-۲-۲-۷ چند نمونه از آراء صادره در مورد معامله به قصد فرار ازدین   ۱۷۵
۵-۱  نتیجه گیری   ۱۸۲
۵-۱-۲ معامله به قصد فرار از دین   ۱۸۳
۵-۲ پیشنهادات   ۱۸۵
چکیده انگلیسی   ۱۸۶
فهرست منابع و ماخذ   ۱۸۸

فهرست منابع و ماخذ:

منابع فقهی :

کتب شیعه

۱٫   اردبیلی(مقدس اردبیلی) ،مولااحمد،زبده البیان فی احکام القران،تهران،المکتبه المرتضویه،بیتا
۲٫   امام خمینی (ره) ، تحریرالوسیله ،۱۳۷۵،ج۱،چ۱۳،قم،دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین قم،
۳٫   انصاری،شیخ مرتضی ،مکاسب،۱۴۲۰هـ ق،ج ۱،چ۳،قم،مجمع الفکر الاسلامی
۴٫   بارفروش ، ملامحمدباقر، شعائر الاسلام ،۱۳۱۲ قمری ،چاپ دوم ، قم ،ملااکبر تاجرکتابفروش ، به خط محمدحسن گلپایگانی
۵٫   بحرانی ،شیخ یوسف ،الحدائق الناظره فی احکام العتره الطاهره ، ۱۳۶۳ ،ج ۱۸،قم، موسسه نشر اسلامی ،
۶٫   -ترجمه فارسی فقه السنه (سید سابق ، سیدسابق صاحب کتاب فقه السنه الشهیر در الازهر با امام شهید حسن البنا ارتباط پیدا کرد…)،بیتا، مترجم دکتر محمود ابراهیمی ،ج۴
۷٫   حر عاملی (الامام الشیخ محمدبن حسن الحرالعاملی)،وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه،۱۴۱۲هـ ق،ج۳،چ۶،بیروت ،دارلاحیاء التراث العربی
۸٫   خوئی،سیدابوالقاسم،مصباح الفقاهه،تقریرات محمدعلی توحیدی تبریزی،۱۴۱۷،چ۴،قم،موسسه انصاریان
۹٫   حسینی الحائری ،سیدمحمدکاظم،فقه العقود،۱۴۲۱هـ ق ،ج۱،چاپ اول ،قم ، مجمع الفکر الاسلامی
۱۰٫                شهید ثانی (شهید زین الدین بن علی بن عاملی مشهور به شهید ثانی)،مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام،۱۳۹۹قمری ،ج۱،قم، مکتب بصیرتی قم
۱۱٫                شهید ثانی(زین الدین بن علی)،شرح لمعه ،۱۳۸۲،ترجمه حمید مسجدسرائی،ج۳،چاپ اول،قم،انتشارات حقوق اسلامی
۱۲٫                طباطبائی ، سیدعلی ، ریاض المسائل ،۱۴۰۴ هـ ق ،ج۲،بیروت، دارالهادی
۱۳٫                -طباطبائی یزدی ،سید محمدکاظم،سئوال وجواب،به اهتمام دکترسیدمصطفی محقق داماد،۱۳۷۶،چ۱،قم، مرکز نشرعلوم اسلامی
۱۴٫                طریحی ،فخرالدین ،مجمع البحرین ،۱۳۷۵،ج۶،چ۳،تهران،المکتبه المرتضویه
۱۵٫                طوسی ، الخلاف، ۱۴۱۱ هـ ق ، ج۳،چاپ اول ،قم،موسسه نشر اسلامی
۱۶٫                عاملی ،سید محمد جواد،مفتاح الکرامه،۱۴۱۸ هـ ق  ، ج۴ ،چاپ۱،بیروت دالتراث
۱۷٫                علامه حلی،(یوسف بن علی بن مطهر حلی مشهور به علامه حلی ) تذکره الفقهاء ، جزء دوم ، کتاب حجر،قم،چاپ سنگی ،بیتا
۱۸٫                علامه حلی ،تبصره المتعلمین فی احکام دین،۱۳۷۲ ،شارح و مترجم آیت ا… ابوالحسن شعرانی ،ج ۳،تهران،کتابفروشی اسلامی، بیچا
۱۹٫                محقق ثانی (شیخ علی بن الکرکی)،جامع المقاصد،۱۴۱۱هـ ق،ج۴،چ۱،بیروت،موسسه البیت الاحیاء التراث .
۲۰٫                محقق حلی ،شرایع الاسلام،۱۳۶۴،ج۱،مترجم ابوالقاسم بن احمد نیدی ،به کوشش محمد تقی دانش پژوه، انتشارات دانشگاه تهران
۲۱٫                مظفر،شیخ محمدررضا،اصول فقه،۱۳۸۴،مترجم محسن غرویان–علی شیروانی ،جلد دوم ، چاپ چهارم،قم ، دارالفکر
۲۲٫                موسوی اصفهانی ، سید ابوالحسن، وسیله النجاه،۱۳۹۳ هـ ق ،ج۲،چ۱،قم،مهر استوار،با تعلیق محمدعلی بهبهانی
۲۳٫                موسوی خویی،سیدابوالقاسم ،منهاج الصالحین ،۱۴۱۰ هـ ق ،ج۲،چ۲۸،قم،مدینه العلم
۲۴٫                نائینی (الشیخ موسی النجفی الخوانساری،تقریراً لابحاث المیرزا محمدحسین النائینی)،منیه الطالب،۱۴۱۸ه ق ،ج۱،چ۱،قم،موسسه نشر اسلامی
۲۵٫                نجفی ،محمدحسن ، جواهرالکلام ، ۱۳۶۵،ج۲۲،چ۲،تهران،دارلکتب الاسلامیه
۲۶٫                نراقی ، ملامحمد ،مشارق الاحکام ،۱۲۹۴ ق ، به خط محمدحسن گلپایگانی ، طبع دارالخلافه باهره ،بیچا

 کتب اهل تسنن

۱٫   شافعی : الام ،ج۳ – ابن نجیم ،الاشباه و النظائر،۱۴۰۴،بیروت،دارلکتب العربی
۲٫   حنبلی : ابن قیم جوزی حنبلی ،اعلام الموقنین عن رب العالمین،۱۳۷۴ ق ،ج۴،چ ۱،سعادت مصر
۳٫   مغنییه ،محمدجواد ،ترجمه کاظم پورجوادی،فقه تطبیقی(مذاهب پنجگانه)،ج۵،کتاب حجر،سازمان انتشارات جهاد دانشگاهی.بیتا
۴٫   موفق الدین عبدالله بن احمد بن قدامه مشهور به ابن قدامه ،المغنی ،۱۳۶۷ق ، با حاشیه سید محمد رشید رضا ،ج۴،چ ۳،
۵٫   حنفی: ابن عابدین حنفی، العقود الدریه فی تنقیح الحامدیه ،۱۳۰۰ق ، ج ۱،چاپ دوم،مصر،چاپخانه عامره
۶٫   ابن همام حنفی مشهور به  (کمال الدین محمد)، قاضی زاده افندی مشهور به (شمس الدین احمد)،فتح الغدیر،در حاشیه کتاب شرح العنایه علی الهدایه تالیف محمدبن محمود بابرتی و حاشیه سعدی افندی،۱۳۱۷،ج۷،چ۱،
۷٫   مالکی :ابن رشد مالکی، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد ،۱۳۵۳ق، ج۲،چاپخانه معاهد قاهره
۸٫   حکیم ،عبدالمجید، الموجز فی شرح القانون المدنی ،۱۹۶۷ م، ج ۲،چاپ دوم،بغداد،چاپ و نشر شرکت اهلیه بغداد
۹٫   بروجردی عبده(محمد)،کلیات حقوق اسلامی،۱۳۳۹ش،چاپ دوم،تهران،انتشارات موسسه وعظ و تبلیغ اسلامی ،چاپ دانشگاه،

کتب حقوقی:

۱)   دکتر کاتوزیان :حقوق مدنی ، ۱۳۵۴،ج۱،چ۶،تهران ،دانشکده علوم اداری و مدیریت بازرگانی

۲)   دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۷۶،تهران، شرکت انتشار

۳)   قانون مدنی در نظم حقوق کنونی ، ۱۳۷۷،چ۲،تهران ، نشر دادگستر

۴)   قواعدعمومی قراردادها، ۱۳۷۶،ج۲،چ۴،تهران ، شرکت انتشار

۵)   دکتر محمدجعفرجعفری لنگرودی :تأثیر اراده در حقوق مدنی، ۱۳۸۷،گنج دانش

۶)   ترمینولوژی حقوق ،۱۳۵۸،ج ۲،چ۲ تهران، انتشارات گنج دانش

۷)   دانشنامه حقوقی ، ج۳،تهران،گنج دانش

۸)   دائره المعارف علوم اسلامی ،۱۳۶۳، ج۱ ،تهران، گنج دانش

۹)   مبسوط در ترمینولوژی حقوق ،ج۱، ۱۳۷۸،تهران،گنج دانش

۱۰)               آسیب شناسی فقهی قوانین (بررسی موضوعات)،معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه ،۱۳۸۲،ج۱، قم، مرکز تحقیقات فقهی

۱۱)               آسیب شناسی فقهی قوانین حقوقی (قانون مدنی)،همان

۱۲)               افتخاری ، جواد،کلیات عقود وتعهدات،۱۳۸۲،چ۱،تهران،نشر میزان

۱۳)               امامی ، حسین ، حقوق مدنی ،۱۳۷۶،ج۱،چ۱۸،تهران، کتابفروشی اسلامیه

۱۴)               حائری شاه باغ،سیدعلی ، شرح قانون مدنی،۱۳۷۶ ، ج۲،چاپ ۱،تهران،انتشارات گنج دانش

۱۵)               ره پیک ،حسن،نظریه جهت در اعمال حقوقی ، ۱۳۷۶،چ۱،تهران ، اطلاعات

۱۶)               سنهوری،احمد،ترجمه الوسیط فی شرح قانون المدنی الجدید،ج۱،چ۱،انتشارات دانشگاه قم (دوره حقوق تعهدات)،بیتا

۱۷)               سنهوری،احمد،مصادرالحق فی الفقه الاسلامی ،۱۹۶۸،ج۵، بیروت ، داراحیاء التراث العربی

۱۸)               شایگان ،سید علی ، حقوق مدنی ،۱۳۷۵،به کوشش محمدرضا بندرچی، چ۱،تهران، انتشارات طه

۱۹)                شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، ۱۳۸۰،ج۱،چ۱،انتشارات مجد

۲۰)               شهیدی ،مهدی، جزوه تعهدات (تقریرات درس حقوق مدنی ۳ در دانشگاه شهید بهشتی )

۲۱)               صبحی محمصانی ، النظریه العامه للموجبات والعقود فی الشریعه الاسلامیه،۱۹۷۲ م ،ج ۲،چاپ  دوم ، چاپ و نشر دارالعلم بیروت

۲۲)               صفایی،سید حسین ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،۱۳۴۸ش،ج۲،چاپ دوم،تهران ، نشر موسسه عالی حسابداری

۲۳)               عدل ، مصطفی ،حقوق مدنی ،۱۳۷۲،چ۸،تهران ، امیرکبیر

۲۴)               عمید ، حسن، فرهنگ عمید ، چ۳،۱۳۸۱،انتشارات امیرکبیر

۲۵)               مجموعه رویه قضائی ،هیئت عمومی دیوان عالی کشور ،۱۳۷۱،ج۲،چاپ اول،تهران،چاپخانه روزنامه رسمی

۲۶)               نیک فر، مهدی ،قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور ،۱۳۷۱،چ۱،انتشارات کیهان

۲۷)               هدایت نیا،فرج ا…، معاملات مدیون،مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه

نشریات

۱٫   امامی ، نظریه جهت در قراردادها ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، بهار ۵۱
۲٫   رحمدل ، منصور ، حمایت کیفری از طلب در حقوق ایران ،  مجله حقوقی دادگستری ، شماره ۵۵ ، تابستان ۱۳۸۵
۳٫   فصلنامه تخصصی فقه اهل بیت ، سال ۸،شماره ۳۱ ، پائیز ۱۳۸۱
۴٫   کاتوزیان ، سوء استفاده از حق یا تقصیر در اجرای حق ، نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسی ، ۱۳۸۵

پایان نامه ها

۱٫   بهرامی،حمید ، سوء استفاده از حق ،چاپ دوم،۱۳۷۰ تهران،انتشارات اطلاعات
۲٫   درویش خادم ، معامله به قصد فرار ازدین ،تابستان ۱۳۷۰، چاپ ۱،تهران ،انتشارات کیهان
۳٫   زارعی،احمد ،معامله به قصد فرار از دین ومطالعه تطبیقی آن با حقوق مصر،۱۳۸۳،دانشگاه آزاد اسلامی ،واحد خوراسگان،کتابخانه ملی ،شماره بازیابی ۲۸۷۹۴-۵۱
۴٫   کاشانی ، نظریه تقلب نسبت به قانون ،۱۳۵۲،چاپ ۱،تهران، انتشارات کیهان
۵٫   گزیده ای از پایان نامه های علمی در زمینه قانون مدنی ، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه،۱۳۸۷، چ ۱ ،تهران،شرکت زیتون چاپ بهاران

 منابع انگلیسی

PLANIOL’marcel’TREATSE ON THE CIVIL LOW ‘Paris’Institut with the authority of librarie general  de droit et de jorisprudence’۱۹۳۹

۱-۱بیان مسئله

(مـاده ۲۱۸ سـابق : هرگـاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست )

تا قبل از حذف ماده ۲۱۸ سابق ،معاملات به قصد فرار از دین (غیرنافذ ) بودند ، اما با حذف ماده مذکور وضعیت حقوقی این معاملات دچار ابهام وتردید گردیده ، با توجه به قانون منع توقیف اشخاص در قبال تعهدات مالی مصوب ۱۳۵۲ اشخاص بدهکار به موجب آن براساس قاعده(المفلس فی امان ا…)درقبال بدهی خود بازداشت نمی شوند این قانون زمینه انجام معاملات به قصد فرار از دین را مساعد تر نموده وموجب تحریک افراد شیاد و فرصت طلب در عدم پرداخت دین گردید .

((ماده ۲۱۸ جدید قانون مدنی : هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است ))

((ماده ۲۱۸ مکرر قانون مدنی : هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده ، دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی اوصادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت ))

این مواد نیز دچار مشکلات و ابهامات قانونی می باشند که در این پایان نامه به بررسی آنها می پردازیم .

برای تعیین وضعیت حقوقی این معاملات لازم است ، مبنای حکم ماده ۲۱۸ سابق را تعیین کنیم سپس بر اساس آن در خصوص وضعیت فعلی این  معاملات نظر دهیم ، تا با ارائه نظری مستدل و قوی اختلاف نظرهای موجود مرتفع گردد.

۱-۲اهداف تحقیق

قبل از اصلاحیه ماده ۲۱۸ جدید به تاریخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ همانطور که گفته شد ماده مذکور به این شکل  بود که : (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) معامله صوری ومعامله به قصد فرار از دین درقوانین ما تعریف نشده است ، حقوقدانان در تعریف معامله صوری می گویند : (معامله صوری ، معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند )[۱](لنگرودی ،۱۳۵۸ ،ص ۶۶۶)

درتعریف معامله به قصد فرار از دین نیز گفته شده است : (هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از پرداخت دین است)[۲](همان ، ص ۴۹۶)

(معامله صوری فاقد قصد واراده جدی است و فقط صورت معامله را داراست .[۳]) (کاتوزیان ، ۱۳۷۶ ، ص ۲۵۵)

(درحالیکه درمعامله به قصد فرار از دین ، قصدواقعی انتقال وجود دارد ولی با انگیزه فرار از دین . بنابراین دراین فرض ،معامله واجد ارکان صحت می باشد یعنی قصد انتقال واقعی وجود دارد منتها همانگونه که گفتیم با انگیزه فرار از دین می باشد که باتوجه به مجموعه قوانین موجود به ویژه قانون تجارت باید گفت که چنین معامله ای غیرنافذ است نه باطل .)[۴](شهیدی ،۱۳۸۰،ص ۳۷۷)

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ قید (صوری بودن ) اضافه شده ومعلوم نیست که قانونگذار ازعبارت (معامله به قصد فرار ازد ین به طور صوری ) چه چیز را اراده کرده است ، آیا به نظر او این دو یک مفهوم دارند ؟ آیا مقصود بیان حکم هر یک از این دو است به این معنی که هم معامله به قصد فرار از دین باطل است و هم معامله صوری ؟یا آنکه اجتماع هر دو قید لازم است و بدین ترتیب قانونگذار از ترکیب این دو اصطلاح ، یک مفهوم جدیدی را اراده کرده است .

(احتمالات مذکور ، ماده ۲۱۸ ق.م را درابهام جدی قرار داده است و از آن نمی توان جهت روشن نمودن وضع هر یک ازمعامله به قصد فرار از دین یا معامله صوری استفاده کرده به عقیده برخی ، ماده ۲۱۸ اصلاحی سبب اخلال در استنباط حکم به علت وجود مفهوم مخالف نامناسب شده است ، چرا که مفهوم مخالف آن این است که اگر معامله بدون وجود قصد فرار از دین به طوری صوری انجام شود ، معامله باطل نیست ، در حالی که در معامله صوری قصد انشاء وجود ندارد و بدیهی است که معامله صوری خواه با انگیزه فرار از دین یا بدون انگیزه به علت فقدان قصد باطل است .)[۵](همان،ص ۳۵۵)

هدف ما بررسی این ماده قانونی که دچار تحولاتی شده ، بیان و( انشاءالله ) رفع مشکلات این ماده می باشد .

۱-۳ اهمیت موضوع و انگیزه انتخاب آن

۱-۳-۱ اهمیتموضوع :

هنگامی که یک رابطه تعهد آمیز بین دو یاچند شخص برقرار می گردد، انجام تعهد مهمترین شاخص این رابطه است که در تعهدات مالی ازمحل اموال ودارایی شخص مدیون انجام می پذیرد ، آنچه که منبع تعهد پذیری وی دانسته شده ودر انعقاد معاملات عامل ایجاد اعتماد و اطمینان در طرف مقابل محسوب می شود دارایی های وی می باشد . اما برخی از بدهکاران باقصد فرار از دین اقدام به انتقال اموال خود به دیگری نموده و از این طریق نه تنها به تضییع حق طلبکار اقدام میکنند بلکه سلامت روابط حقوقی را نیز دچار تزلزل می نمایند.

۱-۳-۲ انگیزه انتخاب :

{ به عقیده برخی از حقوقدانان،قانونگذار با تدوین ماده ۲۱۸ مکرر به نحوی ماده ۲۱۸ ق.م سابق رااحیاء کرده است، چرا که از مفاد آن بر می آید که معامله به قصد فرار از دین ، اگر صوری نباشد نافذ است ، زیرا به موجب ماده فوق پس از صدور قرار توقیف، مدیون حق فروش اموالش را ندارد؛ مفهوم آن این است که پیش از صدور قرار توقیف حق فروش دارد. )[۶](کاتوزیان،۱۳۷۷،ص ۲۱۲)

(اما ماده ۲۱۸ مکرر نیز خالی از اشکال نیست .

اولاً : برخی از جملات آن زاید است مانند : ((…طلبکار به دادگاه دادخواست داده ودلایل اقامه نماید )) که به جای این جمله کافی بود نوشته می شد ، (اگر مدیون برای فرار از دین قصد انتقال اموال خود را …)

ثانیاً : انتقال منحصر به فروش نیست .

ثالثاً : اقامه دلایل لازم نیست بلکه اقامه یک دلیل هم کافی است تا دعوایی را اثبات کند .

رابعاً : مقررات ماده ۲۱۸ مکرر ، یکی از مصادیق تأمین خواسته است که باعباراتی جامع تر در فصل ششم از قانون آئین دادرسی مدنی مقرر گردیده است . به این جهت نیازی به وضع آن در اینجا نبود .)[۷](شهیدی ، همان،۱۳۸۰،ص ۳۵۶)

(به هرحال شایسته بود قانونگذار ، صرفاً موضع خود را در مورد معاملات به قصد فرار از دین به صورت شفاهی بیان می کرد و معامله صوری را به حال خود وا می گذاشت چرا که لزوم قصد از شرایط اساسی صحت معاملات می باشد وعدم ذکر آن اشکالی ایجاد نمی کرد.[۸] (مرکز تحقیقات فقهی و حقوقی قوه قضائیه ، ۱۳۸۲،ص ۵۲)

۱-۴ سئوالات و فرضیه ها :

۱-۴-۱ سئوالات

۱-مفهوم جهت معامله چیست و آیا با علت فرق می کند ؟این سئوال در دل خود سئوال دیگری را دارد و اینکه -آیا جهت مندرج در قانون مدنی ایران همان علت مندرج درقانون فرانسه است که به اشتباه ترجمه شده آن گونه که برخی ازحقوقدانان گفته اند یا آنکه جهت دارای ریشه فقهی است آن طور که برخی دیگرمعتقدند ؟-آیا جهت از مخترعات مقنن ایران می باشد ؟

۲- منظور از واژه نامشروع درقانون مدنی چیست؟در مورد جهت نامشروع نیز سئوالات ریز ودرشتی در ذهن ایجاد می شود از جمله :-آیا علم طرف قرارداد به جهت نامشروع در حکم به بطلان معامله کافی است یا آن گونه که ماده ۲۱۷ قانون مدنی مقرر داشته ، الزاماً بایستی جهت نامشروع درعقد تصریح شود ؟-می دانیم شرط فاسد مفسد عقد نیست مگر در موارد خاص ، امری که قانون مدنی نیز ازآن بهره برده است (بند سوم ازماده ۲۳۲ ق.م) حال این سئوال مطرح است که چگونه شرط قرارداد جهت نامشروع در عقد ، نمی تواند مبطل باشد ولی صرف تصریح آن در عقد بتواندآن راباطل کند ؟-آیا تصریح به جهت نامشروع در عقد با اتفاق طرفین درباره جهت نامشروع ملازمه دارد؟-آیا می شود با استناد به ظاهر ماده ۲۱۷ قانون مدنی ملتزم شد براینکه در صورت تبانی طرفین بر امرنامشروع عقد باطل نخواهد شد چون تصریح نشده است ؟-آیا می توان مبنای بطلان معامله به جهت نامشروع رااخلال در نظم عمومی و اخلاق حسنه قلمداد کرد ؟

۳-آیا جهت در فقه امامیه مورد شناسائی قرار گرفته است ؟ اگر چنین است در چه مباحث و ابوابی مطرح شده است ؟و سئوالات متعددی که پیرامون جهت و مشروعیت آن درفقه می توان مطرح کرد:-آیا می توان ملتزم شد که فقها عدم مشروعیت موضوع معامله را به بحث گذاشتند نه عدم مشروعیت جهت معامله را؟-آیا حرمت تکلیفی معامله دارای جهت نامشروع ، باحرمت وضعی ، ملازمه دارد ؟-آیا می توان به شکل یک قاعده کلی ملتزم شد براینکه درصورت وجود داعی و جهت نامشروع در معامله ، آن معامله باطل است یا خیر؟-چه دلایلی می توان بر حرمت وضعی معامله دارای جهت نامشروع اقامه کرد ؟[۹]
( همان منبع ،ص ۲۶)

۴- پس از حذف ماده ۲۱۸ ق م معاملات به قصد فرار از دین چه وضعیت و شرایطی را تا کنون پشت سر گذارده اند ؟ که با بررسی تحولات این ماده سئوالات فراوانی به ذهن خطور می کند از جمله : آیا مقررات خاص می توانند جای خود را به ماده محذوف ۲۱۸ دهند ؟ آوردن لفظ معامله صوری در ماده ۲۱۸ جدید چه مشکلاتی را ایجاد کرده است ؟ ماده ۲۱۸ مکرر توانسته است در مقابل بدهکار حیله گر بایستند و یا دچار ابهامات قانونی می باشد ؟شخص بدهکار در معاملات خود چه محدودیت هایی دارد ؟و …

۱-۴-۲ فرضیه ها

فرضیه در مورد جهت معامله این است که ، جهت همان انگیزه و هدف اصلی است که شخص را به معامله وا می دارد و در هر فردی متفاوت از فرد دیگر است . مانند خرید خانه که ممکن است جهت آن ، استفاده شخصی ،اجاره دادن ، فروختن مجدد و … باشد .

جهت مورد نظر در قانون مدنی ایران جهت معامله (نه جهت تعهد) است که مشروعیت آن نیز از شرایط صحت معاملات می باشد .

و اما در مورد خود معامله به قصد فرار از دین فرضیه منتخب ماهمان نظریه دکتر کاتوزیان یعنی عدم قابلیت استناد این نوع معاملات می باشد ، که ایشان این را در مقابل نظریه عدم نفوذ به عنوان نظری کامل تر عنوان نموده اند و من این نظریه را به عنوان فرضیه منتخب خود قراردادم زیرا این نظریه علاوه بر رعایت قوانین حقوقی در مورد معامله به قصد فرار از دین ، از دیدگاه انصاف نیز وارد شده و سعی در این داشته تا قانون طرف قراردادی را که با حسن نیت به معامله ای تن داده به فراموشی نسپرد .

۱-۵ تعاریف واژه های کلیدی :

۱-۵-۱ جهت معامله :

هدفی که شخص به خاطر آن هدف ، خود را به نفع دیگری متعهد می سازد و یا به طور کلی معامله ای می کند (م ۲۱۷و۲۱۸ ق .م). جهت معاملاتی که در یک صنف هستند به حسب اشخاص و احوال هر شخصی فرق می کند برخلاف علت معامله که در تمام مصادیق یک صنف واحد است . )[۱۰](لنگرودی ، ص ۳۱۵)

جهت نامشروع موجب بطلان معامله است. [۱۱](ابن قدامه ،۱۳۶۷، ص ۲)

۱-۵-۲ معامله به قصد فرار از دین

۱-۵-۲-۱ معامله :

معنای لغوی – معامله از باب مفاعله واز ریشه مجرد (عمل) به معنای عمل کردن متقابل است)[۱۲](عمید ، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳۵)

(در اصطلاح (فقه)

الف – معامله به معنی اعم عبارت است ازهر عملی که محتاج به قصد قربت نباشد بنابراین عقد صدقه (ماده۸۰۷ قانون مدنی) معامله نیست ولی غصب و عمل موجب ضمانات قهری و جرایم کبیره و صغیره جزء معامله به معنی اعم می باشند . معامله به این معنی در فقه بسیار نزدیک به اصطلاح معاملات مدنی در حقوق خارجی است.[۱۳])(شهید اول  ص ۶)

(( ب-معامله به معنی خاص شامل عقود (مالی وغیرمالی مانند نکاح) و ایقاعات است

ج- معامله به معنی اخص که شامل عقود مالی معوض است و شامل عقد نکاح نمی شود

در اصطلاح(حقوق) :

الف- به معنی عقود معین و غیرمعین است (ماده ۴۶و۴۷ قانون ثبت )

ب- به معنی عقود وایقاعات : حمل معامله به این معنی در غیرقانون مدنی (که از اصطلاحات فقهی پیروی می کند)دشوار است و در خصوص هر دو مورد باید قرائن واوضاع واحوال و اصول کلی را درنظر گرفت .

(تجارت) معامله در قانون تجارت در مفهوم وسیع به کار رفته است که مطابق بامفهوم معاملات مدنی است.[۱۴]

۱-۵-۲-۱-۱ علت معامله :

هدف نوعی objective در یک صنف از معاملات را گویند مثلاً علت در عقد بیع از طرف بایع وصول به ثمن و از طرف مشتری وصول به مبیع است و علت در عقد هبه احسان واهب به متهب است .[۱۵] (لنگرودی ،۱۳۵۸،ص ۳۱۵)

۱-۵-۲-۱-۲ نوع معامله :

عنوان هر یک ازمعاملات را تشکیل می دهد مانند بیع و رهن و اجاره ومضاربه .))[۱۶] (لنگرودی،همان)

۱-۵-۲-۲ قصد : معنای لغوی – میانه راه رفتن به آهنگ کردن ، عزم .[۱۷] (عمید ، همان ، ص۹۷۶)

اصطلاحی :

الف – مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار به بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد خواه نداشته باشد مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند .

ب- خصوص قصد انشاء یعنی قصدی که یک موجود اعتباری را به وجود  می آورد بنابراین قصد اقرارکننده (ماده ۱۲۶۲ق.م: اقرار کننده باید بالغ وعاقل و قاصد و مختار باشد بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیرقاصد و مکره مؤثر نیست)قصد انشاء نیست بلکه قصد اخبار است . قصد انشاء عنصر عمومی همه عقود و ایقاعات است . ))[۱۸] (لنگرودی،همان،ص۴۱۲)

دکتر امامی هر چند به طور صریح متعرض معنای قصد نشده است ولی ازمجموع توضیحات ایشان می توان استنباط کرد که قصد مذکور در ماده ۲۱۸ سابق را در معنای جهت استعمال کرده اند.[۱۹] (امامی ۱۳۷۶، ص ۲۲۷)

دکتر کاتوزیان که صراحتاً متعرض معنای قصد نشده است ولی در مجموع تعابیری همچون انگیزه فرار از دین و جهت برای آن به کار برده است . به طور مثال کلمه علت مذکور در ماده ۶۵ قانون مدنی را معادل قصد مذکور در ماده ۲۱۸ سابق دانسته است و آن را به معنای جهت می داند .[۲۰] (کاتوزیان همان،ص ۲۵۷)

۱-۵-۲-۲-۱ قصد اضرار به دائن

نیت مدیون دراعمال حقوقی که نتیجه آن ها به نحوی ازانحاء اضرار به بستانکار باشد .[۲۱] (امامی ، همان، ص ۲۲۷)

۱-۵-۲-۳ دین :

لغوی : وام ، قرض ، وام مدت دار ، دیون جمع دین .[۲۲](عمید ، همان، ص۱۱۷۶ )

دینی یاتعهدی که موضوع آن پرداخت مبلغی وجه باشد . به نظر میرسد که دین در اینجا به معنای عام تری به کار رفته باشد و تقریباً معادل تعهد قرار بگیرد . البته اگر تعهد به نحوی باشد که برای متعهد له در اموال مدیون ، حق عینی ایجاد کند از قلمرو ماده ۲۱۸ سابق خارج می باشد . مثل حق راهن بر عین مرهونه ، که اگر عین مرهونه انتقال یابد این انتقال چون موجب اضرار بر مرتهن می باشد ، طبق ماده ۷۹۳ قانون مدنی نافذ نیست تا زمانی که راهن آن را اجازه دهد ولی اگر تعهد کلی وبه نحوی باشد که برای داین ایجاد حق عینی در اموال مدیون نکند ، معاملاتی که به قصد فرار از پرداخت چنین دیونی صورت می گرفت مشمول ماده ۲۱۸ سابق می شد واین به استناد ماده ۲۱۸ سابق می توانست معامله مذکور راتنفیذ یا رد کند .[۲۳] (لنگرودی ، همان ، ص ۳۱۶)

۱-۵-۲-۳-۱ فراراز دین : (مدنی –فقه)

هر عمل حقوقی متقلبانه که منظور عامل آن فرار از دین باشد (۲۱۸ق.م) فقها این معامله را بی اثر دانسته اند[۲۴] (نراقی ، ۱۲۹۴ق،ص ۸۸)

۱-۶ نتیجه گیری :

براساس آنچه که در فصل اول آورده شد چنین نتیچه می گیریم که : با حذف ماده ۲۱۸ سابق[۲۵](هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست ) مشکلاتی ایجاد شد که راه را برای افراد شیاد و کلاهبردار باز کرد . برای رفع این مشکل ماده ۲۱۸ جدیدی[۲۶](هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شود آن معامله باطل است ) به تصویب رسید که دارای معایبی بود از جمله آوردن قید صوری بودن معامله که معلوم نیست هدف قانونگذار از آوردن آن چه بوده است و پس از آن ۲۱۸ مکرر وارد قانون مدنی گردید که این مواد نیز دچار اشکالاتی است .

این ماده دارای اهمیت زیادی در یک رابطه تعهد آمیز می باشد و اجرای صحیح این ماده از تضییع حق طلبکار جلوگیری می کند . مفهوم و معنای معامله به قصد فرار از دین یعنی انجام یک عمل حقوقی متقلبانه به انگیزه فرار از تعهد که به صورت جداگانه به معانی تک تک کلمات آن پرداخته شده .

مقدمه :

کار ارادی بی هدف انجام نمی شود . انسان عاقل و آگاه برای رسیدن به هدف پیش ساخته خود پیمان می بندد. در تحلیل اراده وسیرروانی تکوین آن گفته شد که در مرحله (تدبر) مصالح و مفاسد عمل حقوقی سنجیده می شود و چندان ادامه می یابد که به شوق و جزم منتهی گردد . آنگاه است که تصمیم گرفته می شود و به گونه ای در عالم خارج بروز می کند . گزینش ذهن نیز بیهوده و اتفاقی صورت نمی پذیرد : انگیزه های گوناگون بر پرده دماغ می گذرد و هر کدام به نوعی اراده را به سوی خود می کشاند مصلحت و مفسدت سنجی است و به تناسب هر انگیزه چهره ای خاص می یابد . سرانجام انگیزه غالب است که معیار مصلحت گرایی قرار می گیرد و به جذب و دفع می پردازد . این انگیزه جاذب را در حقوق جهت می نامیم .[۲۷] (کاتوزیان۱۳۷۶،ص ۲۱۰)

بخش اول :مفهوم جهت و ضرورت مشروعیت آن

۲-۱-۱ مفهوم جهت :

((جهت)) در لغت به معنای آنچه که متحرک آن را قصد می کند ، مقصد ،کناره ،سوی ، امتداد  آمده است . [۲۸] (طریحی ، ۱۳۷۵،ص ۳۶۵)

و دراصطلاح حقوقی همان انگیزه می باشد که در هر معامله ای فرق می کند وامری است شخصی و معنوی که مدت زمانی قبل ازاقدام به معامله تصور می شود و موجب تحریک اعصاب دماغی در ایجاد مقدمات آن معامله می گردد و از اراده حقیقی که عقد به وسیله آن محقق می شود کاملاً بدور است و هیچ رابطه ای باارکان متشکله معامله ندارد . انگیزه ای در زبان حقوقی (جهت)نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز باشد :

۱-مستقیم و بی واسطه باشد ۲-محرک اصلی به شمار آید و اثر آن در اراده قاطع باشد[۲۹] (مرکز تحقیقات قوه قضائیه ، همان ،ص ۲۸)

به نظر من ، جهت معامله عبارت است از شوق و جذبه مقید به هدف خاص که شخص را وادار به انجام عمل حقوقی برای رسیدن به هدف مذکور می نماید . جهت ، عنصری مستقل نسبت به سایر شرایط اعمال حقوقی ” یعنی ، قصدورضا و موضوع است و نمی توان آن را برهیچ یک از آنها منطبق نمود . جهت ، انگیزه اصلی و مستقیم عمل حقوقی می باشد . در مقابل ، علت ، تعهد طرف دیگر است . این علت ، در هر نوع عقد یکسان است به طور مثال علت تعهد بایع به تحویل مبیع و تعهد مشتری به تحویل ثمن دارا شدن قیمت و دارا شدن مبیع می باشد .

از جهت غرضی کار ارادی به طور معمول هدف ها و داعیه های گوناگون و پیچیده ای دارد که ،در حال جذب اراده در یکدیگر اثر می کند ،ولی سرانجام غرض خاصی بررقیبان غلبه می یابد و هدفهای دیگر در برابر آن رنگ می بازند یا بکلی جاذبه خود را از دست می دهند یا جنبه فرعی و تبعی پیدا می کنند . حقوق آن محرک اصلی را (جهت) می نامد.[۳۰](کاتوزیان ، همان ، ص ۲۱۵)

جهت اعمال حقوقی در نظام های حقوقی (رومی –ژرمنی –کامن لو –اسلام وایران ) مطرح گردیده و اگرچه هر نظام اصطلاحات یا عبارات خاصی را در این مورد به کار برده است اما بحث های نسبتاً مشابهی در این خصوص ارایه شده است .

واژه جهت در قانون مدنی ایران ازعبارات منابع فقهی و حقوق اسلام اقتباس شده است و نویسندگان قانون مدنی ایران با عمد و  اطلاع از این امر ، این واژه را درمقابل اصطلاحات دیگری مانند علت ، غایت یا انگیزه به کار برده اند . فکر و نظریه پردازی در مورد جهت (شخصی) و ارزش آن در اعمال حقوقی از نظر قدمت تاریخی در نظام حقوقی اسلام سابقه نسبتاً بیشتری در مقابل سایر نظام های حقوقی دارد .[۳۱] (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه ،ص ۶۵)

۲-۱-۱-۱جهت معامله :

امکان و فایده بازرسی انگیزه های روانی شخص در انجام اعمال حقوقی از دیرباز مورد گفتگو بوده است : در حقوق رم ، اعتبار قرارداد چنان به شکل و تشریفات انعقاد آن بستگی داشت که حقوقدانان به اراده واقعی و انگیزه های طرفین کمتر توجه داشتند فردگرایان و پیروان آزادی نیز حکومت اراده را برای ایجاد التزام کافی می دانستند اما در حقوق کلیسا برای تامین اخلاقی بودن قراردادها ، ضروری می نمود که انگیزه ها و هدفهای اعلام نشده دو طرف قرارداد نیز ، مورد بازرسی قرار گیرد .

در فقه کمک به گناه و عدوان حرام است (لاتعاونو علی الاثم و العدوان)(بقره،۲۸۰) مانند فروش مباح کالایی بدین قصد که در راه نامشروع به کار رود . بدین ترتیب ، انگیزه دو طرف قرارداد مورد بازرسی قرار می گیرد تا اشخاص نتوانند عقد را وسیله تجاوز به قانون و اخلاق سازند .

کمال مطلوب درباره کاوش نسبت به انگیزه های دو طرف این است که ، کسی نتواند از قرارداد برای رسیدن به هدفهای نامشروع خود استفاده کند و دادگاه بتواند برسر راه این استفاده ناشایسته بایستد . به استواری معامله نیز صدمه ای ناروا نخورد. پس جهت نامشروع هنگامی در قرارداد موثر است که به گونه ای در تراضی آمده باشد یا به وسیله شرط اعلام دو طرف تصریح شود.[۳۲] (کاتوزیان،۱۳۷۶،ص۲۱۳)

ماده ۱۹۰ قانون مدنی مشروعیت جهت معامله را چهارمین شرط اساسی برای صحت معاملات قرارداده است . جهت معامله دلائلی است که هر یک از طرفین را بر انجام معامله برانگیخته است . برخلاف جهت تعهد ،جهت معامله امری شخصی و خصوصی است . مثلاً جهت خرید خانه ممکن است سکونت ،اجاره دادن یافروش مجدد ویا … باشد و هدف خاص هر یک از طرفین تاثیری در ماهیت آن ندارد .[۳۳](کاتوزیان ،۱۳۵۴،ص۳۱۹)

به بیانی می توان گفت ،جهت معامله مقصودی است که هر یک از طرفین به خاطر آن معامله می کنند (غرض اصلی و محرک اصلی در معامله)

دکتر شهیدی جهت معامله را ” داعی یا انگیزه غیرمستقیم و باواسطه ای می داند که طرف معامله در تشکیل عقد درسر دارد که به آن هدف و انگیزه هم می گویند و در اشخاص مختلف به تناسب شرایط و وضعیت آن ها تفاوت می کند .[۳۴](شهیدی ،همان،ص ۲۱۹)

۲-۱-۱-۲جهت تعهد :

جهت تعهد امری است که به خاطر رسیدن به آن شخص حاضر به قبول دین می شود . اگر سئوال شد که چرا تعهد شده ؟ پاسخ آن جهت تعهد خواهد بود و اگر سئوال شد به چه چیز تعهد شده ؟ موضوع دین منظور می باشد .

جهت تعهد در معاملات مشابه یکسان است . مثلاً درعقد بیع تعهد فروشنده به انتقال مال گرفتن قیمت است و جهت تعهد خریدار به پرداختن قیمت دارا شدن مبیع . پس جهت تعهد امری است فنی که به ساختمان عقد بیش از اغراض متعاملین ارتباط دارد . دکتر کاتوزیان جهت تعهد را در عقود مختلف به ۴ دسته تقسیم کرده اند که آن ها را بیان می کنیم :

۲-۱-۱-۲-۱ جهت تعهد در عقود مختلف :

۱-در عقود معوض ، جهت تعهد هریک از طرفین اجرای تعهد طرف دیگر است . اگر تعهد یک طرف به علتی باطل شود یا انجام نشود ،دین متقابل نیز ساقط می شود .

۲-در عقود مجانی ، جهت تعهد داراکردن طرف و قصد بخشش به اوست . چنانچه جهت واهب اینست که متهب به طور مجانی مالک عین موهوبه شود و غرض موصی ازوصیت تملیک مجانی به موصی له است .

۳-در عقودیکه قبض شرط صحت آن است،مانند رهن و حق انتفاع ، طرف عقد متعهد میشود که مال موضوع عقد را همان طور که گرفته است پس بدهد و جهت این تعهد قبض مال از جانب اوست .

۴-درمواردی که شخص ،متعهد به دادن مبلغی پول به دیگری می شود ، جهت تعهد وجود دینی است که از پیش به او داشته است .[۳۵](کاتوزیان،۱۳۵۴،ص۳۲۰)

۲-۱-۱-۲-۲ جهت نوعی یا جهت تعهد

---