عنوان :

پایان نامه جایگاه مصلحت در سیاست تقنینی کیفری جمهوری اسلامی ایران

تعداد صفحات :۱۰۱

نوع فایل : ورد و قابل ویرایش

چکیده

قاعده مصلحت به معنی اصل رعایت مصلحت عمومی در برابر مصالح بر مصالح فردی و گروهی که در واقع مبنای آن بر جمع گرایی و تقدم مصالح عمومی بر مصالح فردی و گروهی در اسلام است.
قاعده مصلحت به این معنی می تواند در عبور از تنگناها به هنگام دشوار بودن اجرای احکام اولیه به خاطر جنبه فردی یا گروهی پیدا کردن این احکام در شرایط خاص اجتماعی مورد استفاده قرار گیرد به صورت احکام ثانویه و یا احکام حکومتی حکم ساز باشد.
توجه به عنصر مصلحت به معنای توجه به روح قانون و مقاصد دین است ما مقاصد کلی دین را می شناسیم و اکنون می توانیم تمام فروعات را با آنها بسنجیم بر این اساس است که نگرش فقیه به مسائلی چون زکات و موارد ان عقود و مشارکت ها روابط بین الملل و ارتباط با غیر مسلمان و دهها مساله دیگر مساوی نگرش فقیه سنتی نیست و مراد از فقیه سنتی میراث گرانقدر عالمان سلف نمی باشد بلکه بیشتر نگرش ناصواب و غیر واقعی به روایات و احادیث فقهی و آیات الاحکام و سایر ادله استنباط است.
بدون تردید قاعده مصلحت به این معنی، امری ضروری و مورد اتفاق همه فقهای شیعه می باشد و معمولاً از آن به عنوان یک اصل حاکم بر سایر ادله احکام استفاده می شود و هر حکم ثابت اسلامی که در تزاحم با آن باشد به عنوان ثانوی ملغی و به حکم ثانوی متناسب با قاعده تبدیل می شود و نیز بنابر نظریه ولایت مطلقه فقیه از این قاعده برای حکم سازی در قالب احکام ولایی و حکومتی استفاده می شود.
تحقیق حاضر به دنبال آن است که مفهوم مصلحت، مبانی و ضوابط اعمال آن را با توجه به فقه اسلامی و اصول حقوقی استخراج نموده و با بررسی قوانین و مقررات جزایی اسلامی ایران به میزان تأثیرگذاری این مفهوم در تقنین بپردازد.
درباره محتوای تحقیق حاضر، این پایان‌نامه شامل ۴ بخش است
بخش یکم کلیات تحقیق را در بر می‌گیرد که خود دارای ۵ فصل می‌باشد (پیشینه تحقیق، مفاهیم تحقیق، اقسام مصلحت، خاستگاه‌های عقلی و فقهی مصلحت (مبانی مصلحت)، ضرورت تحقیق)
بخش دوم با عنوان: مبانی، معیارها و منابع تشخیص مصلحت می‌باشد که محتوی ۳ فصل است (مبانی تشخیص مصلحت معیارهای تشخیص مصلحت، منابع تشخیص مصلحت)
بخش سوم عبارتست از: نهاد تشخیص دهنده مصلحت در قانون‌گذاری و احکام مبتنی بر مصلحت و بر ۲ فصل می‌باشد (نهاد مسئول تشخیص مصلحت، مصلحت و رابطه آن با احکام حکومتی)
و بالاخره بخش چهارم: مصلحت در قوانین و مقررات کیفری ایران است و در بر دارنده ۴ فصل (بررسی سیاست تقنینی کیفری در قانون اساسی، بررسی سیاست تقنینی کیفری در قوانین ماهوی، بررسی سیاست تقنینی کیفری در قوانین شکلی و بررسی سیاست تقنینی کیفری در اسناد بین‌المللی)
واژه های کلیدی: مصلحت، مصالح مرسله، عرف، سیاست تقنینی، سیاست کیفری، سیاست جنایی، احکام حکومتی

فهرست مطالب

فصل یکم: پیشینه تحقیق
۱-۱ جایگاه مصلحت در فقه شیعه
شیعه و مصالح مرسله
۲-۱ نمونه‌هایی از مصلحت در احکام الهی، سیره‌ی ائمه و عملکرد شیعه
۳-۱ جایگاه مصلحت در حقوق اسلام
جایگاه مصلحت در قوانین کیفری اسلام
الف) مجازات‌های جدی و رابطه آن با مصلحت
ب) مجازات‌های تعزیری و مصلحت
۴-۱ مصلحت از دیدگاه مکاتب حقوقی مختلف
عقاید مکتب عدالت مطلقه در خصوص مصلحت
عقاید مکتب کلاسیک در خصوص مصلحت
عقاید مکتب نفع اجتماعی در خصوص مصلحت
الف- بررسی عقاید «روسو»
ب- بررسی عقاید «سزار بکاریا»
ج- بررسی عقاید «بنتام»
عقاید مکتب تحققی در خصوص مصلحت
عقاید مکتب دفاع اجتماعی در خصوص مصلحت
فصل دوم: مفاهیم تحقیق (کلید واژه‌ها)
۱-۲ مصلحت
معنای لغوی مصلحت از دیدگاه‌های مختلف
معنای اصطلاحی مصلحت از دیدگاه شیعه و سنی
۲-۲ مصالح مرسله
۳-۲ عرف
۴-۲ سیاست تقنینی
۵-۲ سیاست کیفری
۶-۲ سیاست جنایی
۷-۲ احکام حکومتی
فصل سوم: اقسام مصلحت
۱-۳ تقسیم‌بندی مصلحت به لحاظ قوت یا مرتبه آن
الف) ضروریات
ب) حاجات یا نیازها
ج) تحسینیات یا اخلاقیات یا فضایل
ثمره این تقسیم‌بندی
۲-۳ تقسیم‌بندی مصلحت به لحاظ مزاحمت یا عدم مزاحمت آن با مفسد
۳-۳ تقسیم‌بندی مصلحت به لحاظ سرای تحقق آن
۴-۳ تقسیم‌بندی مصلحت به لحاظ سرای تحقق آن
۵-۳ تقسیم‌بندی مصلحت به لحاظ مقام و قلمرو
۶-۳ تقسیم‌بندی مصلحت به لحاظ اعتبار یا عدم اعتبار در نگاه شارع
۷-۳ مصلحت ثابت، مصلحت متغیر
فصل چهارم: خاستگاه‌های عقلی و فقهی مصلحت
۱-۴ مصلحت و اصل تقدیم اهم بر مهم
۲-۴ مصلحت و قاعده لاضرر
۳-۴ مصلحت و بنای عقلا
۴-۴ مصلحت و عرف
فصل پنجم: ضرورت تحقیق
۱-۵ ضرورت مصلحت در امر تقنین
۲-۵ مصلحت به مثابه یک قاعده فقهی

بخش دوم
(مبانی، معیارها و منابع تشخیص مصلحت)
فصل یکم: مبانی تشخیص مصلحت
نظریه تقدیم منابع عمومی بر منافع خصوصی
مفهوم منابع عمومی و معیارهای تشخیص آن
الف) تعریف منفعت عمومی
ب) معیارهای تشخیص منافع عمومی
ج) رابطه‌ی منافع عمومی و نظم عمومی
د) عناصر تشکیل دهنده منفعت عمومی
آثار و نتایج نظریه تقدیم منافع عمومی بر منافع خصوصی
فصل دوم: معیارهای تشخیص مصلحت
منابع و ضوابط تشخیص مصلحت در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
فصل سوم: منابع تشخیص مصلحت
بخش سوم
(نهاد تشخیص دهنده مصلحت در قانون‌گذاری احکام مبتنی بر مصلحت)
فصل یکم: نهاد مسئول تشخیص مصلحت
مصلحت نظام و رعایت قانون اساسی
مصلحت نظام و رعایت احکام شرع
وظایف و اختیارات مجمع تشخیص مصلحت نظام
حوزه مصلحت اندیشی حاکم اسلامی
نکات تکمیلی در رابطه با مجمع
فصل دوم: مصلحت و رابطه آن با احکام حکومتی
۱-۲ جایگاه احکام حکومتی و مصلحت از دیدگاه فقه شیعه
اولی و ثانوی بودن حکم حکومتی بنا شده بر مصلحت
دیدگاه نخست: حکم حکومتی حکم اولی است.
دیدگاه دوم: حکم حکومتی حکم ثانوی است
دیدگاه برگزیده‌ها
۲-۲ نگرشی مقدماتی بر حکم حکومتی در فقه و منابع آن
۳-۲ عوامل دخیل در صدور احکام حکومتی
۴-۲ مبانی احکام حکومتی
بخش چهارم
(مصلحت در قوانین و مقررات کیفری ایران)
فصل یکم: بررسی سیاست تقنینی کیفری در قانون اساسی
فصل دوم: بررسی سیاست تقنینی کیفری در قوانین ماهوی
۱-۲ قانون مجازات اسلامی
۲-۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری
۳-۲ قانون مبارزه با پول‌شویی
۴-۲ قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر
فصل سوم: بررسی سیاست تقنینی کیفری در قوانین شکلی
۱-۳ قانون آیین دادرسی کیفری
۲-۳ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب
فصل چهارم: بررسی سیاست تقنینی کیفری در اسناد بین‌المللی
۱-۴ کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهای روان‌گردان وین (۱۹۸۸)
۲-۴ قانون کنوانسیون وین درباره روابط کنسولی (۱۹۶۳)

فهرست منابع

– قیاسی، جلال‌الدین، مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی، قم، پژوهشگاه علوم فرهنگی اسلامی معاونت پژوهشی دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، ۱۳۸۵
– ایمانی، عباس، فرهنگ اصلاحات حقوق کیفری، تهران، انتشارات آریان، چا÷ اول، ۱۳۸۲
– عمید زنجانی، عباسعلی، قواعد فقه سیاسی (مصلحت)، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول، ۱۳۸۴
– افتخاری، اصغر، مصلحت و سیاست رویکردی اسلامی، تهران، انتشارات امام صادق (ع)، چاپ اول، ۱۳۸۴
– شریعتی، روح الله، قواعد فقه سیاسی، قم، معاونت پژوهشی دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، ۱۳۸۷
– ارسطا، محمدجواد، تشخیص مصلحت نظام از دیدگاه فقهی و حقوقی، تهران، انتشارات کانون اندیشه جوان، چاپ اول، ۱۳۸۱
– خمینی موسوی، روح الله، صحیفه‌ نور،
– شریعتی، محمدصادق، مجمع تشخیص مصلحت نظام، قم، بوستان کتاب قم، چاپ اول، ۱۳۸۰
– خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت، تهران، کانون اندیشه جوان، چاپ اول، ۱۳۸۳
– طباطبایی، محمد حسیین، بحثی درباره‌ی مرجعیت و روحانیت، المیزان فی تفسیر القرآن، تهران، دارالکتاب الاسلامیه، چاپ چهارم، ۱۳۶۲
– کلانتری، علی اکبر، حکم ثانویه در تشریع اسلامی، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، ۱۳۸۷
– معاونت آموزش قوه قضاییه، گزیده‌ای از پایان نامه‌های علمی در زمینه‌ی حقوق جزای اختصاصی، تهران، انتشارات جاودانه، چاپ اول، ۱۳۸۷
– شکری، رضا و سیروس، قادر، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران، انتشارات مهاجر، چاپ هشتم، ۱۳۸۹
– گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی، تهران، انتشارات مجد، چاپ پانزدهم، ۱۳۹۱
– میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، تهران، نشر میزان، چاپ هفدهم، ۱۳۸۹
– زراعت، عباس، شرح قانون مجازات اسلامی بخش تعذیرات، تهران، انتشارات ققنوس، چاپ اول، ۱۳۸۲
– خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات شهر دانش، چاپ یازدهم، ۱۳۹۰
– آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات سمت، چاپ دوازدهم، ۱۳۸۹
– ضیائی بیگدلی، محمدرضا، حقوق بین الملل عمومی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سی و ششم، ۱۳۸۸
– موسی زاده، رضا، کلیات حقوق بین‌الملل عمومی، تهران، مؤسسه‌ی چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه، چاپ اول، ۱۳۷۶
– تویفی، عباس، حقوق بین‌الملل عمومی، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۰
– قانون الحاق به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با قاچاق مواد مخدر و داروهای روان گردان
– هادی، اسماعیل، منابع حقوق در اسلام، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ اول، ۱۳۷۳
– رحیمیان، سعید، فلسفه فقه، فقه و زمان، بی جا، نوید شیراز، چاپ اول، ۱۳۷۹
– دهقان، حمید، تأثیر زمان و مکان بر قوانین جزایی اسلام، تهران، مؤسسه‌ی انتشارات مدین، چاپ اول، ۱۳۷۶
– ایازی، سید محمدعلی، ملاکات احکام و شیوه‌های استکشاف آن، قم، پژوهشگاه علوم فرهنگ اسلامی معاونت پژوهشی دفتر تبلیغات اسلامی، حوزه‌ی علمیه قم، چاپ اول، ۱۳۸۶
– رضایی، حسن، نقش مقتضیات زمان و مکان در نظام کیفری اسلام، تهران، مؤسسه‌ی چاپ و نشر عروج، چاپ اول، ۱۳۸۵
– صرامی، سیف الله، احکام حکومتی و مصلحت، تهران، مرکز تحقیقات استراتژیک مجمع تشخیص مصلحت نظام، (نشر عبیر)، چاپ اول، ۱۳۸۰
– شریعتی، محمد صادق، بررسی فقهی و حقوقی مجمع تشخیص مصلحت نظام، قم، بوستان کتاب، ۱۳۸۰
– الوانی، سید مهدی، تصمیم‌گیری و تعیین خط مشی دولتی، تهران، سمت، ۱۳۶۹
– مهرپور، حسین، دیدگاه‌های جدید در مسائل حقوقی، تهران، نشر اطلاعات، ۱۳۷۲
– قاضی شریعت پناهی، ابوالفضل، بایسته‌های حقوق اساسی، تهران، انتشارات میزان، چاپ ۲۶، ۱۳۸۵
– توکلی، اسدالله، مصلحت در فقه شیعه و سنی، قم، مرکز انتشارات مؤسسه‌ی آموزشی و پژوهشی امام خمینی، چاپ اول، ۱۳۸۴
– وکیل زاده، رحیم، مصلحت و جایگاه آن در حقوق اسلام، تبریز، انتشارات مؤسسه‌ی تحقیقاتی علوم اسلامی، بدون چاپ، ۱۳۸۱
– فیض، علیرضا، تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ دوم، ۱۳۶۹
– برهانی، تقی، مفهوم و مبانی مصلحت در قوانین کیفری، قم، انتشارات دانشکده‌ی اصول‌الدین، چاپ اول، ۱۳۸۷
– نور بها، رضا، زمینه‌ی حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و هفتم، ۱۳۸۸
– اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، تهران، نشر میزان، چاپ دهم، پاییز ۱۳۸۵
– گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی ایران، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هفتم، ۱۳۸۳، جلد اول،
– گلدوزیان، ایرج، بایسته‌های حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات میزان، چاپ سیزدهم، ۱۳۸۵
– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوقی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ پنجم، ۱۳۷۰
– کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، تهران، انتشارات بهنشر، چاپ ؟، ۱۳۶۵، جلد اول
– مسعود محمد، خالد، فلسفه حقوق اسلامی، ترجمه محمدرضا مظفری و فخرالدین اصغری آقمشهری، قم، انتشارات بوستان کتاب قم، چاپ اول، ۱۳۸۲
– مرعشی، سید محمد حسن، دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری اسلامی، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، پاییز ۱۳۷۶
– موسوی بجنوردی، سید محمد، فقه تطبیقی، بی جا، نشر میعاد، چاپ اول، ۱۳۷۶
– میر احمدی زاده، مصطفی، رابطه‌ی فقه و حقوق، بی جا، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، ۱۳۸۰
– شاکری گلپایگانی، طوبی، سیاست جنایی اسلامی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ اول، ۱۳۸۵
– انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانش نامه حقوق خصوصی، تهران، انتشارات محراب فکر، چاپ اول، ۱۳۸۴
– اباذری فوهشی، منصور، مبسوط در ترمینولوژی اصطلاحات کیفری، تهران، انتشارات اندیشه‌ی عصر، چاپ اول، ۱۳۸۷
– سید حسینی تاشی، سیدصادق ،رابطه ی جرم وگناه، قم، انتشارات پژوهشگاه علوم وفرهنگ اسلامی، چاپ اول، ۱۳۸۶
– ارسطا، محمدجواد، نگاهی به مبانی تحلیلی نظام جمهوری اسلامی ایران، قم، مؤسسه‌ی بوستان کتاب، چاپ دوم، ۱۳۸۹
– ریسونی، احمد، اهداف دین از دیدگاه شاطبی، ترجمه حسن اسلامی و محمدعلی ابهری، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، ۱۳۷۶
– صابری، حسین، فقه و مصالح عرفی، قم، مؤسسه‌ی بوستان قم، چاپ اول، ۱۳۸۴
– حاجی پور، نصرت الله، تطبیق قوانین با شرع در نظام قانون‌گذاری ایران، تهران، مرکز اسناد انقلاب اسلامی
– توحیدی، احمدرضا، تأملی در اصول کلی نظام، حقوق و آزادی‌های مردم در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قم، نشر معارف، چاپ دوم، ۱۳۸۶
– عمید زنجانی، عباسعلی، کلیات حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، انتشارات مجد، چاپ سوم، ۱۳۸۷
– نظر پور، مهدی، آشنایی با قانون اساسی اسلامی ایران، قم، نشر معارف، چاپ چهارم، ۱۳۸۹
– مؤذنیان، محمدرضا، مجموعه نظریات شورای نگهبان ۱۳۸۰-۱۳۵۹، تهران، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، چاپ اول، ۱۳۸۱
– خانجانی موقر، حسن، قانون اساسی در آیینه‌ی انظار، همدان، انتشارات دانشجو، چاپ اول، ۱۳۸۵
– هزاوه‌ئی، سید محمد مهدی، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به همراه مجموعه نظریات شورای نگهبان، تهران، انتشارات محسن، چاپ اول، ۱۳۸۷
– اداره کل تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، مجموعه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین و مقررات، چاپ ششم، ۱۳۸۶
– ساعد وکیل، امیر و عسگری، پوریا، قانون اساسی در نظم حقوق کنونی، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۸۳
صابری، حسین، عقل و استنباط فقهی، مشهد، بنیاد پژوهش‌های اسلامی آستان قدس رضوی، چاپ اول، ۱۳۸۱
– شریعتی، مهدی، بررسی مصادر و منابع فقه فریقین، مشهد، بنیاد پژوهش‌های اسلامی آستان قدس رضوی، چاپ اول، ۱۳۸۱
– احمدی، علی، مجمع تشخیص مصلحت نظام، تهران، مرکز اسناد انقلاب اسلامی، چاپ اول، ۱۳۸۳
– گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۷۵
– صرامی، سیف الله، منابع قانون گذاری در حکومت اسلامی، قم، بوستان کتاب قم، چاپ اول، ۱۳۸۲
– ظفری، محمدرضا، مبانی عدالت جزایی در حقوق اسلام، تهران، امیرکبیر، چاپ اول، ۱۳۷۷
– ریسونی، احمد و باروت، محمد جمال، گفت وگوهایی برای قرن جدید اجتهاد، ترجمه‌ی محمد محق، مشهد، انتشارات آستان قدس، چاپ اول، ۱۳۸۵
– محسنی، مرتضی، کلیات حقوق جزا، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۷۵
– آقایی، مجید، مکاتب کیفری، تهران، انتشارات خرسندی، چاپ اول، ۱۳۸۶
– موبدی، احمد، «نگرشی بر قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب ۳/۸/۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام»، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره‌ی هجدهم، ۱۳۷۸
– دهدار زاده، فاطمه، «نقد و بررسی ماده (۲۴) قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶»، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره ۷۱، ۱۳۷۸
– شاکری گلپایگانی، طوبی، «اسلام، حق حیات …. کدام قاعده؟»، مجله‌ی ندای صادق، شماره‌ی ۳۰، ۱۳۸۲
– بیگ‌زاده، ابراهیم، «حمایت کنسولی از اتباع» نشریه سیاست خارجی، شماره ۸۰، ۱۳۸۵
– قلی‌پور گلوجه، قربانعلی، «بررسی ماده‌ی (۲) قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب»، نشریه حقوقی دادرسی، شماره ۲۸، مهر و آبان ۱۳۸۰
– جوانمرد، بهروز، «بازداشت موقت در آیین دادرسی کیفری ایران»، مجله‌ی حقوق «کانون وکلا»، شماره‌ی ۱۹۴، پاییز و زمستان ۱۳۸۵
– مرادی، اسفندیار، «تأملی پیرامون جلب و شرایط صدور آن در آیین دادرسی کیفری»، ماهنامه دادرسی، شماره ۶۸، ۱۳۸۷
– محمدنژاد، پرویز، «بررسی و نقد قرارهای صادره از سوی مقام‌های قضایی دادسرای عمومی و انقلاب»، مجله‌ی اصلاح و تربیت، شماره ۳۸، ۱۳۸۴
– ملکی، علی، «وکالت و نارسایی‌های آن در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸»، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره ۲۳، ۱۳۸۱
– نعمتی، محمدعلی، «بررسی بند «د» ماده‌ی ۲۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری و اختلاف نظر در مصادیق آن»، نشریه‌ی حقوق «دادگستری»، شماره ۳۷، زمستان ۱۳۸۰
– بنی‌پور، محمد، «نقدی بر قانون دادسرا مصوب ۱۳۸۱»، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره ۵۰، ۱۳۸۴
– عسگری، غلامحسین، «بررسی و نقدماده‌ی ۱۸ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۲۸/۷/۱۳۸۱)»، نشریه حقوق «فقه و حقوق»، شماره ۵، تابستان ۱۳۸۴
– واحدی، قدرت الله، «بحث تحلیلی در خصوص لایحه اصلاحی اخیر قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱»، نشریه حقوق «کانون وکلا»، شماره ۱۷۹-۱۷۸، پاییز و زمستان ۱۳۸۱
– پور قهرمانی گلتپه، بابک، «تجدید نظر در ماده‌ی ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب»، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره ۵۷، مرداد و شهریور ۱۳۸۵
– کاظم زاده، علی، «نگاهی به ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب»، مجله‌ی حقوقی دادگستری، شماره ۶۰، پاییز ۱۳۸۷
– حجتی، سید مهدی، «شرح و نقدی بر ماده واحده قانون اصلاح ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب»، نشریه‌ی حقوق «کانون وکلا»، شماره ۱۹۷-۱۹۶، بهار و تابستان ۱۳۸۶
– ادیانی، سید یونس و مسعودی، فاطمه، گزارش جایگاه مصلحت در نظام سیاست‌گذاری جمهوری اسلامی ایران، تهران، دفتر مطالعات فرهنگی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، ۱۳۸۹
مقالات
– حسن‌پور، شهرام، «مفهوم مصلحت و جایگاه آن در نظام قانون گذاری جمهوری اسلامی ایران»، فصل‌نامه پژوهشی دانشگاه امام صادق (ع)، شماره ۸، بی تا
– کلانتری، علی اکبر، «مصلحت در فقه شیعه و پاسخ به شبهات روشن فکری»، مجله فقه کاوشی نو در فقه اسلامی، شماره ۳۶، ۱۳۸۲
– شریعتی، سعید، «مبانی حقوقی مداخله دولت در حقوق و روابط خصوصی اشخاص»
– امامی، محمد و صادقی، محمد هادی، «مصلحت گرایی در دادرسی‌های جزایی»، مجله‌ی حقوقی دادگستری، شماره ۲۵-۲۳، ۱۳۷۷
– دفتر بررسی‌های سیاسی- اجتماعی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، اطلاعاتی پیرامون مجمع تشخیص مصلحت نظام، تهران، … ، ۱۳۷۵
– باقر زاده مشکی باف، محمد تقی، «عناصر تعیین کننده در مسائل مستحدثه»، مجله‌ی کاوشی نو در فقه اسلامی، شماره ۴۴
– کلانتری، علی اکبر، «فقه و مصلحت نظام»، مجله فقه، شماره ۱۲۰-۱۱۵، ۱۳۷۶
– مجیدی، سید محمود، «نقد و بررسی سیاست تقنینی مقنن در قانون مجازات اسلامی، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره ۳۸، ۱۳۸۲
– مجیدی، سید محمود، «نقد و بررسی سیاست تقنینی مقنن در قانون مجازات اسلامی، ماهنامه‌ی دادرسی، شماره ۵۵، ۱۳۸۵
– پور بافرانی، حسن، «نقد رویه‌ی شهرت گرایانه در سیاست جنایی تقنینی ایران، مجله نامه مفید، شماره ۴۳، ۱۳۸۳
– صرامی، سیف الله، «فقه و مصلحت در بازخوانی الض؟؟؟ و الاجتهاد»، مجله فقه- کاوشی نو در فقه اسلامی، شماره ۴۲۰، ۱۳۸۳
– سلیمی، موسی، «مصلحت اندیشی و تکلیف محوری در اندیشه و سیره امام علی (ع)»، مجله اندیشه صادق، شماره اول، زمستان ۱۳۷۹

۱-۱-          جایگاه مصلحت در فقه شیعه

مصحلت جزء مبانی احکام است، که از دلیل عقل و حجیت عقل به دست می آید. البته این مبانی در احکام عمومی که موجب اولویت آنها می شود، متکی بر کلیات و اصول شرعی است که مطابق آنها اجتماع بر فرد یا افراد ترجیح داده می شود. اولویت احکام عمومی بر احکام فردی، قسمی از احکام ثانویه شمرده می شود که تنها در صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم جامعه است.[۱]

شیعه و مصالح مرسله:

در مساله ی موضوع شیعه نسبت به استصلاح و مصالح مرسله تصمیم های متفاوتی وجود دارد: مشهور آن است که استصلاح از منابع استنباط فقهی نزد شیعه نیست برخی دیگر به شیعه نسبت داده‌اند که به دلیل عمل نکردن به قیاس ناگزیر به طور مطلق به مصالح مرسله عمل می‌کنند و سرانجام برخی موضعی میانه به شیعه نسبت داده‌اند چونان که مؤلف کتاب اصول‌العامه این موضع را دارد.

وی موضع شیعه را در برابر مصالح مرسله یا استصلاح را نفی مطلق گزارش نمی‌کند بلکه در این باره بر پایه‌ی تعریف‌های مختلفی که از استصلاح می‌شود و همچنین چگونگی نتایج حاصل از آن موضوعی ملایم را نقد می‌کند او معتقد است چنانچه مصالح را مستفاد از نصوص و قواعد عام بدانیم باید مصالح را به سنت ملحق دانست و از صغریات آن و از مصادیق اجتهاد و تنفیح مناط به معنای اول آن شمرد.[۲]

اما چنانچه مصالح را مستفاد از نصوص ندانیم ادراک آن منحصر به عقل خواهد بود و در چنین صورتی حجیت به نوع و چگونگی آن ادراک بستگی خواهد داشت. بدین معنا که اگر آن ادراک کامل باشد و به دیگر سخن یقین به حکم شرعی ایجاد کند حجت خواهد بود اما اگر این ادراک کامل نباشد به این معنا که احتمال وجود مزاحمی در برابر مصلحتی که درک شده ا ست وجود داشته یا این احتمال روا باشد که مصلحت درک شده فاقد برخی از شرایط جعل حکم مطابق با آن باشد حجیت ذاتی خواهد بود و برای حجیت شدن به دلیل شرعی نیاز خواهد داشت و این در حالی است که چنین دلیل شرعی‌ای در اختیار نیست البته ایشان توضیح می دهد که در موارد حجیت مصالح مرسله نمی توان آن را دلیلی مستقل در برابر دلیل عقل دانست بلکه از صغریات دلیل عقل خواهد بود.[۳]

در دیدگاه فقهای اهل سنت، قلمرو مشخص و چارچوب خاصی برای مصالح مرسله معین نشده است. برخی از فقهای اهل سنت معتقد هستند که مصالح مرسله نباید با اصلی از اصول شرع مخالف باشد برخی دیگر بر این عقیده هستند که در باب «معاملات» مصالح موجب تخصیص در نصوص قرآن و در سنت نبوی است و حتی برخی دیگر از این حدود هم فراتر رفته و قلمرو مصالح مرسله را تا بدان حد گسترش داده اند که بر اساس آن حاکم اسلامی بر اساس عمل به مصالح مرسله می تواند حتی یک سوم امت را برای اصلاح دو سوم دیگر، به قتل برساند.[۴]

در این زمینه سید محمد تقی حکیم می‌گوید:

«برای مصالح مرسله، تعاریف گوناگونی ارائه گردیده است. در برخی از این تعاریف، بدین موضوع تصریح شده است که مصلحت باید از نصوص و قواعد عمومی اسلامی استنباط شده باشد

مقتضای این تعریف آن است که باید مصالح مرسله را به سنت ملحق نمود و اجتهاد در این گونه موارد از قبیل «تنقیح مناط» نوع اول است، یعنی تطبیق کبرای قضیه بر صغرای آن، پس از اینکه صغرای قضیه از راه های معین شده از طرف شارع به دست آمده باشد. در این فرض لازم نیست که چنین مصلحتی در شرع ذاتاً به طور خاص مورد تصریح واقع شده باشد، زیرا در الحاق آن به سنت همین مقدار کافی است که در زمره مفاهیم کلی سنت قرار گیرد.

اما بنا به تعاریف دیگر، مصلحت مرسله فقط در صورتی از دیدگاه شیعه دارای اعتبار است که منشأ مصلحت اندیشی از طریق عقل باشد؛ چرا که این گونه موارد، ممکن است به اعتبار میزان دخالت عقل، از نظر درجه‌ی حجیت نیز مختلف باشد؛ بنابراین اگر فهم مصلحت، کاملاً از طریق عقل باشد، در این صورت، از نظر شیعه دارای حجیت است، زیرا در مقابل حکم عقل، دیگر زمینه‌ای برای سؤال و استفهام وجود ندارد.[۵]

مقصود از دلیل عقل، همان قائده ملازمه« کل ما حکم به العقل حکم به‌الشرع» است که «هرگاه عقلا چیزی را که موجب حفظ نظام و بقای نوع است حسن بدانند و یا به خاطر آن که موجب اخلال در نظام می‌گردد، قبیح بشمارند، شارع هم باید طبق تشخیص آنان حکم نماید؛ چون که شارع خود از عقلا و به تعبیری رئیس عقلا است.[۶]»

با توجه به موارد یاد شده، به این دلیل که تداوم حکومت اسلامی به حکم عقل امری اجتناب ناپذیر است و از آن‌جا که ضرورت عقلی و شرعی اقتضا می‌کند که برای حفظ قوام جامعه، ممانعت از اختلال در نظام اسلامی و جلوگیری از ایجاد هرج و مرج و فساد اجتماعی، اعتقادی و اخلاقی، با تعیین ساز و کار و مرجعی مشخص، مطابق مقتضیات زمان و مکان، به پاسخ‌گویی نیازها،مصالح و ضرورت‌های جامعه‌ی اسلامی بپردازیم می‌توان نتیجه گرفت که در فقه شیعه مصالح مرسله در صورتی معتبر است که:

۱- با اصول کلی اسلام هماهنگ باشد و حال این که در دیدگاه برخی از فقهای اهل سنت، مصالح مرسله می‌تواند نصوص قرآن و سنت نبوی را تخصیص بزند.

۲- این مصالح خود، منبع مستقل استنباط احکام نباشد بلکه باید به سنت و یا به حکم عقل برگشت نماید.

۳- حکم مبتنی بر مصلحت از احکام حکومتی و متغیر است که با از بین رفتن موضوع مصلحت، حکم آن نیز از درجه‌ی اعتبار ساقط می‌شود. به علاوه، این‌گونه احکام از اختیارات حاکم اسلامی به شمار می‌آید.[۷]

– تفاوت اساسی کاربرد مصلحت در فقه اهل سنت با فقه شیعه درآن است که اهل سنت می‌گویند در موارد غیر منصوص عقل می‌تواند مصلحت یا مفسده‌ای را درک کند و فقیه می‌تواند حکمی را بر طبق آن وضع کند به بیان دیگر در اصول فقه اهل سنت یکی از منابع مورد بحث برای استنباط حکم کلی الهی مصلحت است و از آنجا که تمسک به مصلحت به هنگام فقدان دلیل شرعی معین انجام می‌گیرد چنین مصلحتی را که به عنوان دلیل شرعی تلقی می‌شود مصلحت مرسله یعنی رهایی از دلیل خاص شرعی می‌نامد.

یکی از بزرگان اهل سنت دراین باره می‌نویسد:

مصالح مرسله، مصدر فقهی است که پژوهش سخنان روشن و احکام شرعی در کتاب و سنت و عمل فقهای صحابه، بر اعتبار آن دلالت می‌کندو این مصدر کارآمدی است برای گره‌گشایی از پیش‌آمدها وپدیده‌هایی جدید که به فقه بالندگی و شایستگی برابر سازی خود با شرایط زمان و مکان می‌دهد و باز می‌دارد آن را از تحجر و ایستایی [۸]

اما در اصول فقه شیعه گرچه در مقام ثبوت، تابعیت احکام شرعی از مصالح و مفاسد نفس‌الامری مورد قبول و تأیید است که همه علما و فقهای شیعه بر آن اتفاق نظر دارند.

امام رضا(ع) می‌فرمایند، در تمامی آنچه خداوند حلال کرده است صلاح و بقای بندگان را می‌یابیم و بشر به آنها نیاز دارد و در تمامی آنچه خداوند حرام فرموده فساد و نابودی بشر و بی‌نیازی بشرر بدانها را می یابیم.[۹] ولی در مقام اثبات آنچه به نظر انسان مصلحت می آید مادامی که مفید علم نباشد به عنوان مبنای استنباط حکم الهی مورد قبول نمی باشد ظاهراً در فقه شیعه چون که نمی خواسته اند مصلحت را بر پایه و مبنای احکام قرار دهند لزومی در بررسی و بحث پیرامون مراتب مصلحت نمی دیدند به عبارت دیگر نحوه ی تشحیص مصالح و ضوابط آن در فقه شیعه ارتکاذاً و به صورت یک اصل موضوعه به عهده ی عرف و عقل گذاشته شده است.

در اصول فقه شیعه قواعد کلیه برگرفته از کتاب خدا، سنت پیامبر و احادیث ائمه اهل بیت، اجماع و عقل (یعنی همان ادله اربعه) در مقام حکم جواب گوی همه‌ی نیازهای زندگی بشر دانسته شده که به راستی هم جوابگوست. زیرا می توان در پرتو این قواعد کلی بدون اتکا بر ظنون و استحسانات عقلی، مشکلات جامعه‌ی اسلامی را در ارتباط با مسائل مستحدثه به خوبی حل کرد و حکم هر واقعه و حادثه را بر مبنای کتاب و سنت و عقل بیان کرد. خلاصه آن که از نظر شیعه تا آنجا که دلیل به کتاب و سنت و حکم قطعی عقل بر نگردد، حجیت ندارد و نمی تواند مبنای استنباط احکام قرار گیرد، زیرا در روایات منقول از ائمه معصومین(ع) که به طور متواتر نقل شده آمده است که «ان دین الله لایصاغ بالعقول» «همانا دین خدا(احکام دین) با عقل به دست نمی آید.» به هر حال فقهای بزرگوار شیعه از نقش مصلحت در احکام غافل نبوده اند و در بسیاری از  فتواها و استنباط های خود موضوع مصلحت را مورد توجه قرار داده اند[۱۰] و نباید رویکرد آنها را به معنای کم اهمیت بودن موضوع مصلحت در فقه شیعه دانست. چه اینکه فقهای شیعه نیز، در مسائل غیر تعبدی، در احکام حکومتی و مسائل اجتماعی و در رأس همه امور مربوط به حفظ نظام و نگهداری از بیضه اسلام به جایگاه ویژه آن اعتراف دارند و در این رابطه فروع و احکام فراوانی مطرح می کنند.[۱۱]

در واقع مصلحت در منابع فقهی و روایی شیعه بعد از فرض حکم وضعی یا تکلیفی مطرح است اصول فقه، چنان که می دانیم علمی است که در طریق دست یافتن به حکم شرع یا وظایف شرعی تلاش می کند. درست است که در دیدگاه کلامی پذیرفته شده شیعه احکام شرع و بلکه وظایف شرعی( مفاد اصول عملیه) در واقع و به نحوی تابع مصالح و مفاسد نفس‌الامری هستند، اما این مصالح و مفاسد از جهت رتبه پیش از جعل این احکام و وظایف و در راستای امتثال و انجام آنها قرار دارند. بنابراین، مصلحت مورد نظر در فقه شیعه مصلحتی است که برای تحقق بخشیدن به خواسته‌ها و تکالیف مفروض شرعی از سوی کسی که مأمور به آن تکالیف و خواسته هاست، رعایت می شود. با این توضیح مصحلت در اصول فقه الحکومه شیعه جایگاه وسیع و گسترده دارد.[۱۲]

حال به نمونه هایی از آن اشاره می شود:

محقق حلی می‌نویسند: جهاد واجب کفایی است نه عینی، مگر اینکه امام در برابر مصلحت آن را بر عهده شخص یا اشخاصی قرار دهد.[۱۳]

چنانچه ذکر شد فقها به مساله ولایت با رویکرد مصلحت توجه دارند، به طوری که هرجا «ولایت» مطرح است، «مصلحت» نیز مطرح می باشد.

علامه طباطبایی در مورد تابعیت احکام حکومتی از مصلحت می گوید ولی امر مسلمین می تواند یک سلسله تصمیماتی بر حسب  وقت گرفته و طبق آنها مقرراتی وضع نماید و به موقع اجرا گذارد. مقررات نام برده لازم الاجرا و همانند مقررات شریعت دارای اعتبار است با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیر قابل تغییر است ولی مقررات موضوعه قابل تغییر و در ثبات و بقا تابع مصلحتی می باشد که آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی و جامعه انسانی در تحول و رو به تکامل است تبعاً  این مقررات تدریجاً تبدیل و تغییر پیدا کرده و جای خود را به احکام بهتر می‌دهد.[۱۴]

علامه شرف الدین در آغاز کتاب النص و الاجتهاد مبنای خود را که دست کم در کلیت و سربستگی مبنای اصیل تفکر کلامی و اصول فقهی شیعه است، مختصر و مفید بیان کرده است:

«احکام شرع مقدس اسلام، دنیا و آخرت انسان را با نظام ها، قوانین، حکمت ها و بسط عدالت در معیارهای خود، پوشش می‌دهد. احکام اسلام جامعه ی اسلامی را با حکمت، رحمت و صلاح برای همه‌ی اهل زمین در هر زمان و مکانی و با هر دگرگونی در نژاد، گروه، رنگ و زبان اداره می‌کند. شارع مقدس اسلام همه ی راه های سعادت و هدایت انسان را به غایت روشنی بیان کرده و برای صاحبان عقل، حجت بر آنها را تمام کرده است.» آنگاه تاکید می کند که برای به دست آوردن احکام، باید به مفاد صریح و ظاهر کتاب و سنت که به اجماع امت حجت به شمار می روند به معیارهای عرفی در فهم سخن روی آورد نتیجه منطقی مبنای پیش گفته آن است که باید دو جایگاه مصلحت در تعامل با فقه را از هم تفکیک کنیم. جایگاه اول قرائت سنتی و غالب در میان اهل سنت است که تحت عنوان‌هایی همچون مصالح مرسله و استصلاح گرد می‌آید. مصلحت در این جایگاه در مرحله استنباط احکام کلی شرعی که در فقه، مدون می شود، پایه استنباط فقیه است. با توجه به آنچه از علامه شرف‌الدین نقل کردیم به دست می‌آید که در تعامل فقه و مصحلت، جایگاه اول مصلحت سست و بی‌ارزش می‌گردد. این پیش‌فرض که احکام شرعی در شریعت اسلام بصورت جامع و کامل برای همه زمان‌ها و مکان‌ها از روی نصوص و ظواهر کتاب و سنت استنباط می‌شود، پایگاه مصلحت که پایه‌ی استنباط احکام کلی شرعی است را ویران می‌سازد زیرا با جامعیت احکام که دست کم در منظر صاحبان این معنی به معنای برآورده سازی و پاسخگویی همه‌ی نیازهای مورد انتظار است جایی برای استنباط احکام بر اساس مصالح نمی ماند، علامه خود به این نتیجه به اختصار تصریح می‌کند:«ما امامیه همگی متفق‌القول هستیم، که مصلحت، اعتباری در تخصیص عام یا تقیید هیچ مطلقی ندارد مگر اینکه در ادله شرعیه نص خاصی معتبر بر آن شهادت دهد. اگر چنین شهادتی برای مصلحت اثباتاً یا نفیاً در کار نباشد نزد ما اعتباری ندارد. از همین روست که ما مصالح مرسله را معتبر نمی‌دانیم.»

جایگاه دوم، قرائت سنتی و غالب نزد فقهای شیعه است که معمولاً در ابواب و مواضع مربوط به ولایت و تولی امور مطرح می شود مصلحت در این جایگاه، استنباط حکم کلی شرعی را پایه ریزی نمی کند بلکه دستورالعمل و نصب‌العینی است که هنگام به کار بستن ولایت و تولی شرعی امور صاحب ولایت رعایت می‌کند. این گونه مصلحت برعکس مصلحت در جایگاه اول، نسبت به حکم کلی شرعی حالت پسینی و ما بعدی دارد. در اینجا مصلحت به سان ابزاری است برای هرچه بهتر اجرا شدن حکم کلی شرعی «و البته با لحاظ مجموع خواسته های کلی و جزئی شارع که طی ضوابطی صورت می گیرد.» و تبعاً با لحاظ حکم شرعی و بعد از آن به کار می رود. اما در جایگاه اول، مصلحت مدعی کشف حکم کلی شرعی است، و تبعاً قبل از حکم شرعی و برای دست یافتن به آن به کار می‌آید[۱۵]

۲-۱ نمونه‌هایی از مصلحت در احکام الهی، سیره ائمه و عملکرد شیعه:

با بررسی نظرات مختلف بر می آید که رعایت مصالح انسان ها، معیار تشریع احکام شرعی بوده است و این امر را تمام فرق اسلامی پذیرفته اند. منشأ این اعتقاد خود قرآن کریم است. در بسیاری از آیات قرآن، مصالح انسان، علت صدور احکام اسلامی اعلام شده است برای مثال:

قرآن کریم در آیه ۲۱۹ سوره بقره می فرماید:

«یسئلونک عن الخمر و المیسر قل فیهما اثم کبیر و منافع للناس و اثمهما اکبر من نفعهما و یسئلونک ماذا ینفقون، قل العفو کذلک یبین الله لکم‌الآیات لعلکم تتفکرون»

چنانچه پیداست خداوند علت تحریم شراب و قمار را مصلحت انسان ذکر کرده است و از آن تعبیر به آیات فرموده است همه آیات الهی- که مشتمل بر اوامر و نواهی شرعی اند- بر مبنای مصالح واقعی انسان نازل شده اند.[۱۶]

در سیره ائمه نیز نمونه هایی از توجه به مصلحت به چشم می خورد. برای نمونه می توان به خانه نشینی امام علی(ع) بعد از رحلت پیامبر  اشاره کرد.[۱۷]

از دیگر موارد توجه به مصلحت در امور حکومتی، دستور حضرت برای تخریب مغازه‌ها و دکان هایی بود که خارج از محدوده مقرر ساخته شده بودند. همچنین حضرت برای حفظ مصالح جامعه مسلمانان و پالایش جامعه از فساد، به ازدواج اجباری زنان فاحشه و زناکار دستور دادند تا هم جامعه و هم آنان از ورطه هلاکت و فساد خارج شوند.[۱۸]

فقهای شیعه نیز از دیرباز، به مصلحت توجه کرده اند و در بسیاری از فتاوی وبرداشت‌های خود، از آن بهره جسته اند؛

صاحب جواهر در کتاب قضاء می نویسد:

هرگاه مصلحت اقتضا کند، سرپرستی منصب قضا را به کسی سپرد که دارای همه ی شرایط این کار نیست مثل اینکه از دانش و عدالت کافی برخوردار نیست بنابر یکی از دو احتمال یا یکی از دو قول، سرپرستی او صحیح است و این به خاطر مصلحتی است که امام(ع) مراعات می کند، همانگونه که چنین وضعیتی در مورد برخی از قضات در زمان علی(ع)؛ یعنی شریح پیش آمد.[۱۹]

۳-۱جایگاه مصلحت در حقوق اسلام

همانگونه که در فقه اسلامی مصالح و مفاسد یکی از ملاکات تشریع از جانب شارع مقدس و از عناصر قابل توجه فقها در صدور فتاوی است در شاخه های مختلف حقوق از جمله حقوق خصوصی، حقوق جزا و … نیز حائز اهمیت است.

در تصویب یا جعل هر قانون شرعی یا حقوقی سه گونه مصالح و مفاسد مد نظر قرار می گیرد:

۱- مصالح و مفاسد مربوط به موضوع قانون

۲- مصالح و مفاسد مربوط به قانون گذاری

۳- مصالح و مفاسد مربوط به اجرای قانون

مصالح و مفاسد مربوط به موضوع قانون، مانند این که در جرم بودن یا حرام بودن شرب خمر، مستی و نقصان عقل که از عوارض شرب خمر است مدنظر قرار گرفته است.

اما مصالح و مفاسد مرتبط با قانون گذاری اموری است که قانون گذار برای تسهیل امر قانون گذاری ناچار از رعایت آنهاست که کلی بودن قانون یا معین بودن امارات قانونی  از آن جمله است، مثلاً در مورد سن مسئولیت کیفری مسلماً باید ملاک، میزان فهم و درک و علم شخص مرتکب باشد اما احراز چنین اموری در مورد تک تک متهمان با دشواری فراوان روبرو است و قانون گذاری ناچار است سن خاصی مانند ۱۵ سال را ملاک قرار دهد. در حالی که گاه افراد چهارده ساله از شانزده ساله ها بهتر می فهمند در این جا تمام مصلحت در جعل پانزده سالگی به عنوان سن مسئولیت کیفری، ویژگی‌های این سن خاص نبوده بلکه یک دست بودن قانون نیز چنین اقتضایی داشته است.

بدین ترتیب قواعد فقهی فراوانی وجود دارد که «قانون گذاری مصلحت گرایانه» را نهادینه و ضابطه‌مند می‌گرداند مانند:

– اصل در منافع جواز است و در مضرات عدم جواز

– لا ضرر و لا ضرار (نه زیان پذیرفتن درست است و نه زیان رساندن)

– زیان باید برداشته شود.

– زیان را نباید به وسیله همانند آن دور ساخت.

– زیان خاص به خاطر دفع زیان عمومی قابل تحمل است.

– زیان شدید به وسیله زیان خفیف دفع می گردد.

– تصمیم گیری درباره رعایا به مصلحت بستگی دارد.

بدین سان- از لا به لای اصول و قواعد تشریعی یاد شده- آشکارا میزان حجت بودن مصلحت و مرجع بودن آن در قانون گذاری اسلامی، روشن می‌گردد و بدین دلیل، حق داریم که بگوییم: مصلحت شریعت است. همین معنا را در نظر داشته اند که گفته اند:«هرجا مصلحت باشد، شریعت الهی آنجاست». امام غزالی نیز با همین ملاحظه گفته است:«گاهی ما مصلحت را نشانه و نامی برای حکم قرار می دهیم و گاهی دیگر حکم را نشانه و نامی برای مصلحت».[۲۰]

سر انجام دسته سوم اموری هستند که در جهت تسهیل اجرای قانون مد نظر شارع قرار می گیرند برای مثال، چه بسا جرایمی استحقاق زندان های طویل المدت را داشته باشند اما قانونگذار به لحاظ محدویت امکانات کشور مدت حبس را در قانون کمتر لحاظ می‌کند.

بنابراین هر قانون آیینه تمام نمای مصالح و مفاسد سه گانه فوق است اعتبار امارات در حقوق خواه امارات قضایی مثل شهادت شهود یا امارات قانونی مثل اماره‌ی فراش یا حجیت امارات در فقه مانند خبر واحد نیز ناشی از رعایت مصالحی است که مرتبط با قانون گذاری است نه موضوعات قانون؛ یعنی قانون گذار بنابر مصالحی عمل به مضمون خبر واحد را جایز دانسته است اما این بدین معنا نیست که اگر حکم ناشی از چنین خبری با حکم واقعی مغایر بود همان مصالح حکم واقعی در جامعه تحقق می یابد. به همین دلیل است که امروزه میان آمار پلیسی و قضایی جرایم با رقم حقیقی آن تفاوت گذاشته می شود و جرم شناسی با روش های تحقیقی متعدد به دنبال کشف ارتکاب واقعی جرایم است، زیرا آنچه حقیقتاً بیان گر صلاح و فساد در جامعه است آمار حقیقی جرایم است نه آمار ظاهری بنابراین صرف حجیت یک حکم به معنای آن نیست که ثبوتاً بهترین گزینه ممکن از نظر شارع است.[۲۱]

جایگاه مصلحت در قوانین کیفری اسلام

در کتاب «التشریع الجنایی الاسلامی» آمده است: اعمالی که درنظام جزایی اسلام جرم محسوب می شود و مورد امر و نهی قرار می گیرند به این علت است که انجام یا ترک آن ها موجب ضرر به نظام اجتماع یا عقاید آنها یا حیات افراد جامعه یا اموال و یا آبرو یا احسان آنان و یا سایر امور است که لازمه حال اجتماع، حفظ آنها و عدم تفریط در آنهاست.

شریعت اسلامی برای حفظ مصالح اجتماعی و صیانت نظامی که اساس جامعه است و برای ضمانت بقای جامعه ای نیرومند، متعهد و متخلق به اخلاق فاضله، بعضی از افعال را جرم تلقی می کند و بر آن کیفر می‌دهد.[۲۲]

در نظام جزایی اسلام جرم آن چیزی است که در برابر و در تضاد «مصالح معتبر» قرار می‌گیرد.

حیات اسنان در بعد مادی و معنوی آن جز در سایه حفظ و نگهداری از این مصالح امکان پذیر نیست و همه ی قوانین متنوع اسلامی برای حمایت از این مصلحت ها قانونگذاری شده است.

انواع مختلف تجاوز و تعدی نسبت به این مصالح، انواع مختلف جرم را به وجود می‌آورد.[۲۳]

با تتبع در احکام و قوانین اسلام بر این حقیقت اعتراف خواهیم داشت کههمه ی احکام اسلامی با تفرعی که در آنهاست، مشتمل بر مصلحت های معتبری است که به خاطر وجود آنها قانون گذاری شده است. هیچ حکمی را در اسلام نمی‌توان یافت که در آن مصلحتی وجود نداشته باشد گو این که بر پاره ای موارد مصحلت قانونگذاری بر بسیاری از مردم پوشیده می‌ماند.

بنابراین می توان چنین نتیجه گرفت که جرایم بر اساس مصالح تنظیم شده اند و بر ۵ قسم کلی به شرح ذیل می باشند:

۱- جرایمی که در آنها تجاوز و تعدی به نفس است.

۲- جرایمی که در آنها تجاوز و تعدی به دین و عقیده است.

۳- جرایمی که در آنها تجاوز و تعدی به عقل است.

۴- جرایمی که در آنها تجاوز و تعدی به نسل است.

۵- جرایمی که در آنها تجاوز و تعدی به مال است.[۲۴]

غزالی درباره تعدی و تجاوز به این اصول چنین می‌گوید:

قوانین کیفری اسلام که به اعدام کافر گمراه کننده و کیفر دادن بدعت گذار- که مردم را به سوی بدعت خود می خواند- حکم می کند، برای این است که این مجرمان، دین و عقیده ی مردم را مورد تعرض و دستبرد قرار داده اند، و اینکه وجوب قصاص را قانون گذاری کرده است به خاطر حفظ جان مردم است و اینکه برای شرابخوار، کیفر حد معین کرده برای آن است که عقول جامعه را که ملاک هر تکلیفی است از تباهی حفظ کند و قانونی شدن کیفر زنا برای نگهداری نسلها و نسبها و حفظ نوامیس مردم است. همچنین عقوبت سارق و غاصب به خاطر حفظ و حراست از اموالی است که مردم برای ادامه حیات ناگزیرند از آن بهره مند شوند. سپس غزالی چنین ادامه داده است:

هر قانونی از قوانین و هر دینی از ادیان که بخواهد جامعه را به سوی صلاح و رستگاری رهبری کند، محال است که تجاوز و ستم به این امور پنج گانه را جرم و حرام نشناسد و برای آن کیفری را قانون‌گذاری نکند. پس می توان چنین نتیجه گرفت که ملاک جرم در نظر اسلام تعدی و تجاوز نسبت به این اصول است که نیازها و ارزشهای ضروری و اولیه انسان به شمار می روند و این عقیده ایست که نه تنها جمله ی مسلمین بر آنند بلکه از بدیهیات عقلی نیز به شمار می رود و هر خردمند بی غرض به آسانی می تواند بدان حکم کند و عقلاً هرگز درباره آن دچار تشتت و اختلاف نشوند و همچون اصول اخلاقی از قبیل حسن صدق و عدالت و قبح کذب و ظلم است که هر عاقلی در هر جا که باشد بدان حکم می کند.

آنگاه غزالی درباره کلیت داشتن این مصالح سخن می گوید، و مقرر می‌دارد که آن اصول خمسه کلی و عمومی است، و نسبت به مجموع امت سودمند است ولی وقتی آن مصلحت های کلی بخواهد در یکایک افراد تحقق پیدا کند، تعارض و اصطکاک، غیر قابل اجتناب است و حتی می توان گفت برای یک فرد در شرایط خاص چیزی مصلحت است و در شرایط دیگر همان چیز به مفسده بر می‌گردد تا چه رسد به اینکه یکی از آن اصول برای فردی یا گروهی مصلحت و برای فرد یا گروه دیگری مفسده داشته باشد.

باری قوانین عقلی و شرعی در مورد این برخوردها چنین حکم می کنند که هر کدام دارای مصلحتی بیشتر و مفسده ای کمتر است مقدم می افتد، ضرر بسیار بوسیله ی ارتکاب ضرر کم دفع می شود، افسد بوسیله ی انتخاب فاسد از میان می رود و از این قبیل قواعدی که در فقه و اصول فقه، فقهای ما را برای حل این معضلات چیره گردانید است. حتی گاهی خود مصالح با یکدیگر برخورد پیدا می کنند و بی‌گمان مصلحتی که سودش کمتر است باید فدای مصلحت بزرگتر و سودمندتر  گردانیده شود چون مصلحت نفس که گاه با مصلحت  دین برخورد می کند، و به همین خاطر است که برای دفع دشمن و حفظ دین، جهاد اسلامی  قانون‌گذاری شده است و شهادت و جانبازی و فداکاری در راه خدا و دین، این همه عظمت و اعتبار کسب کرده است که باید از مصلحت نفس برای حمایت از دین و عقیده چشم پوشی کرد.اینکه می گوییم قوانین اسلامی و از جمله حقوق جزای اسلام بر وفق مصالح امت قانونگذاری شده بدین معنی است که برای جامعه به طور کلی سودمند است و شخص به خصوصی مورد توجه قانونگذار نیست و هرگز در قانونگذاری چنین چیزی نمی تواند مورد توجه قرار گیرد. بنابراین یک قانون ممکن است برای کسی سودمند افتد و برای دیگری زیان بخش باشد، ولی در عین حال آنچه مهم است این است که در رابطه با کل جامعه مفید و سودمند باشد.[۲۵]

– مجازات ها در اسلام دارای مصالحی هستند این مجازات ها اصولاً بر اساس یک قاعده کلی به دو بخش تقسیم می شوند:

الف: مجازات های حدی

ب: مجازات های تعزیری

الف: مجازات های حدی و رابطه ی آن با مصلحت

مجازات های حدی مجازات هایی هستند که قانون گذار اسلام مقدار و نوع آن را بیان نموده و تخلف از آن را به هیچ وجه جایز نمی داند علت تشریع چنین مجازات هایی این است که بنا به ویژگی هایی که حقوق اسلام دارد مقنن جزایی اسلام به واسطه علم به مصالح و مفاسد الی الابد، آنها را بدون کم و کاست بیان نموده و راه درمان و برخورد آن را با کیفری که در نظر داشته، بیان نموده است. در احادیث معصومین علیهم صلوات الله  آمده است : اجرای حد و اقامه آن از بارش باران برای نظام اسلامی و عموم جامعه مفید تر است.

مجازات های حدی، از نظر مقنن اسلامی دارای حدی ثابت در تعداد و نوع است ولی به طور کلی می توان برای آن ویژگی های ذیل را بر شمرد:

۱- اجرا و رعایت عدالت : مجازات های حدی کاملاً در مقدار و نوع آنها مشخص است و با تعریفی که از آن به عمل آمده یکسان نگری و برابری در مجازات ها را برای همه مرتکبین نشان میدهد.

زیرا اصل اولیه این است که هیچ کس حق ندارد در حکومت الهی علیه دیگری ستم روا دارد، حال که ستم روا داشته به همان میزان مستحق مجازات است. شماری از آیات قرآن کریم دلالت بر اجرای قصاص دارند و علت آن هم در بعضی آایات قرآن کریم ذکر شده است در ذیل آیه مربوط به قصاص می فرماید: « و لکم فی القصاص حیات یا اولی‌الالباب» یعنی : در قصاص زندگی و حیات جمعی و فردی نهفته است. و در آیه دیگری می‌فرماید اگر کسی یک نفر را بکشد « فکانما قتل الناس جمیعاً» گویا تمام مردم جامعه را کشته است. در مجازات محاربه نیز مصلحتی از مصالح عمومی جامعه نهفته که اجرای آن برای حاکمیت نظام اسلامی و حمایت از انسان های بی‌دفاع جامعه و گسترش امنیت جامعه مفید تشخیص داده شده است و یا مثلا ً تحریم حدی شرب خمر برای حمایت از عقول انسان هاست. یا تعیین کیفر زنا برای حفظ مصلحت اعراض و شرف عمومی مردم جامعه است و از دیدگاه عدل اسلام غیر قابل برگشت است .

یکی از ویژگی های مجازات های حدی، همین رعایت عدالت الهی و اسلامی است .[۲۶]

۲- حتمی بودن مجازات حدی و عدم تعطیلی آن : مجازات های حدی پس از ثبوت جرم حتمی هستند و کسی را یارای عدم اجرای آن نیست زیرا در حقوق جزای اسلام این مجازات ها، مجازات هایی است که از سوی قانون گذار حکیم اسلامی تشریع شده است بنابراین همه ی افراد جامعه در ابتدای امر باید بدانند که به این جرایم به هر دلیل نباید نزدیک شوند و چنانچه نزدیک شده و مرتکب این جرایم مستوجب حد شدند ، باید بدانند که اجرای مجازات حتمی است و به هیچ وجه تعطیل بردار نمی باشد.

۳- مشخص بودن از جهت مقدار و نوع:مجازات های حدی از جهت مقدار مشخص می باشد حاکم اسلامی تنها با تطبیق مورد ارتکاب با قانون مجازات مقدار معلوم و مشخص را در حکم خود اعلام می نماید. این مقدار به دلخواه حاکم نم باشد بلکه برای تأمین مصالح عالی مورد نظر قانون گذار مقدار مشخص شده باید اعمال و اجرا گردد البته مشخص بودن نوع و مقدار مجازات های حدی به معنی عدم انعطاف نیست، ای بسا قانون، در مجازات های حدی، دست قاضی را در تعیین مجازات حدی متناسب باز می گذارد و لیکن چنین انتخابی از سوی قاضی، در حقیقت اجازه‌ی تخییر به وی است در انتخاب چند مجازات، مثلا ً در مجازات محاربه که یک مجازات حدی است شارع دست قاضی را در انتخاب چند مجازات باز گذاشته است.

قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران که بر اساس فقه جزایی اسلام تدوین شده است در ماده ۱۹۰ مقرر می دارد «  حد محاربه و افساد فی الارض» یکی از چهار چیز است :

۱- قتل

۲- آویختن به دار

۳- اول قطع دست راست و سپس پای چپ

۴- نفی بلد

و در ماده ۱۹۱ همین قانون مقرر می دارد:« انتخاب هر یک از این امور چهار گانه به اختیار قاضی است خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد»

این نوع انعطاف در حقیقت هماهنگ کردن میزان مجازات با جرم ارتکابی است، تا آنچه که واقعاً به صلاح است توسط قاضی اعمال و اجرا گردد این مساله یعنی جعل تخییر برای تعیین مجازات برای یک جرم حدی به وسیله شارع نشانگر این مطلب است که قانون گذار اسلامی از مساله تناسب سازی مجازات با جرم ارتکابی غفلت  نداشته است و اگر در جرمی، مجازاتی محکم و شدید و غیر قابل انعطاف را به صلاح جامعه و فرد می دانسته ، برای اجرای عدالت ضروری تشخیص داده است.

همانطور که ملاحظه می‌گردد، عموماً در مجازات های حدی« مصلحت» جامعه در نظر گرفته شده است و آنچه مهم و اساسی به نظر رسیده است اجرای عدالت است که در پرتو آن جامعه امنیت و ثبات پیدا می کند.

آنچه در مجازات های حدی نهاد بیشتری دارد در حقیقت توجه این مجازات ها به اصول کلی مصلحت است، در مجازات های حدی حفظ نظم عمومی، عدالت و اخلاق الهی و مذهبی نسبت به سایر عناصر مصلحت برتری قابل توجهی دارد.[۲۷]

ب: مجازت های تعزیری و مصلحت

تعزیر، مجازاتی است که اصولاً مقدار  و نوع آن توسط مقنن اسلام بیان نشده است به عبارت دیگر مجازاتی است که به عقیده حاکم، واگذار شده است. آن وصفی که بعنوان علت مجازات تعزیری قرار داده شده است عبارت است از :« اضرار به مصلحت و نظم عمومی»

پس هر گاه این وصف در فعل یا حالتی وجود داشت، مجرم مستحق مجازات خواهد بود در غیر این صورت مجازاتی وجود ندارد بنابراین شرط در تغزیر به خاطر مصلحت عام و انتساب یکی از این دو امر به مجرم می باشد.

اول: این که مجرم مرتکب فعلی شده است که ارتباط آن با مصلحت و نظم عمومی است، دوم : این که مجرم دارای حالتی ا ست که به زیان مصلحت و نظم عمومی است.

فقها، برای مشروعیت تعزیر، به خاطر مصلحت عامه چنین استدلال می کنند که رسول خدا (ص) شخصی را که بر سرقت شتری متهم بود زندانی کرد، چون بعداً ثابت شد که آن شخص سارق نبوده وی را آزاد نمود و کیفیت استدلال چنین است که زندان، مجازات تعزیری است و مجازات واقع نمی شود مگر بعد از اثبات جرم….   .

پیامبر (ص) آن فرد را به صرف اتهام، زندانی نمود یا به سبب موقعیت هایی که او را در مظان اتهام قرار داده بود زندانی شدن او را مباح دانسته است…، پس اساس این مجازات ها همان حمایت از « مصلحت  عامه و حفظ نظام عمومی است»

ویژگی هایی که میتوان برای مجازات های تعزیری برشمرد به شرح ذیل است:

۱- عمل ارتکابی مستوجب تعزیر، چون مصلحتی از جامعه را مورد خطر قرار داده است لذا می‌توان مجازاتی از همان نوع خطری که ایجاد نموده برایش معین نمود. مثلاً در صورتی که قسمتی از جنگل به وسیله مجرم سوزانده شود می‌توان او را مکلف نمود روزها در محل ارتکاب جرم حاضر و محل را تسطیح نموده و هر روز به کاشت نهال اقدام نماید و یا مجازات متناسبی در نظر گرفته شود.

۲- اصل در تعزیر، حفظ مصالح اجتماعی و فردی است ولی این مساله باید با توجه به عمل ارتکابی و جرم باشد و شخصیت مجرم، علل و انگیزه عمل مجرمانه مورد بررسی قرار گیرد.

۳- چون تشخیص مصلحت عامه و شخصیت مجرم و اجرای مجازات متناسب کار فراوان و دانش بسیار است بنابراین قاضی کیفری نمی تواند از نظریه مشاوره بی بهره باشد این که چه مجازاتی تأمین کننده صلاح فرد و جامعه است و چگونگی آن و اجرای مجازات باید پس از مشورت با کارشناسان و مشاوران باشد و لذا قاضی از پیش خود نمی‌تواند عملی را به مصلحت تشخیص داده و آن را اعمال کند در این حال واجب است که تصمیم قاضی دارای ریشه های عقلائی و کاربرد عملی باشد زیرا زندگی و حیات اجتماعی و فردی جز با به کار بستن عقول خبره و اهل فن انتظام نمی یابد.

و ……. [۲۸]

۴-۱- مصلحت از دیدگاه مکاتب حقوقی مختلف

عقاید مکتب عدالت مطلقه در خصوص مصلحت

از نظر کانت جامعه حقی برای اجرای مجازات ندارد نفع و یا دفاع اجتماعی که بنتام آن را می ستود از نظر وی بی معنی است. کانت پایه و اساس قوانین کیفری را بر مفاهیم کلی و گسترده ای چون عدالت و اخلاق بنا می نهد. به اعتقاد وی عدالت و اخلاق ایجاب می کند که بزهکار کیفر ببیند.

مصلحت جامعه و فرد در نظر او اجرای بی چون و چرای عدالت است لذا اگر فایده ای نیز برای جامعه از نظر مجازات متصور نباشد، اجرای آن به لحاظ تجاوز به حریم اخلاق و عدالت ضروری است. [۲۹]

با توجه به این طرز تفکر مجازات ها غیر قابل اغماض هستند و اجرای آنها حتمی است. در اجرای عدالت ممکن است روند اصلاح مجرمین نیز موجود نباشد.

علت اعتقاد طرفداران این مکتب به اجرای عدالت ولو بدون وجود نفعی برای جامعه این است که : انسان با اراده کامل و سنجش قبح نتایج اعمال خود مرتکب جرم می شود لذا به اقتضای عدالت و تنبیه و ارعاب دیگران و تأمین دفاع اجتماعی باید مجازات شود. این مکتب به هیچ وجه مجرم را از لحاظ جسمی و روحی مورد ملاحظه قرار نمی دهد. [۳۰]

بدیهی است پیروی از نظریه کانت مبنی بر مجازات هر گونه نقض قوانین اخلاقی، به تجسس در اندیشه و عقاید افراد و انقیاد آنها می انجامد و پیش از آن که عدالت کیفری را به جامعه بازگرداند خود به ایجاد نابسامانی دامن خواهد زد.[۳۱]

عقاید مکتب کلاسیک در خصوص مصلحت

اساس اعتقادات طرفداران این مکتب مساله اراده مختار یا آزاد است که در مقابل جبر قرار میگیرد. اگر قبول کنیم که شخص در گرفتن تصمیمی خوب یا بد، مختار و آزاد است می تواند خوبی کند اما بدی روا می دارد، پس مجرم است و مستحق مجازات، چرا که با بدی خود به جامعه لطمه وارد کرده است اما در واقع مجازات باید حدود مسئولیت اخلاقی او را شناخت و به نحوی کیفر تعیین کرد که عدالت دست خوش اغتشاش نگردد بنابراین کیفر نباید از حدی که مفید و عادلانه است بیشتر باشد.

از بررسی نظرات طرفداران مکتب کلاسیک، برمی آید که مبنای مصلحت در قوانین کیفری تنها عمل ارتکابی به نحوی که معتقدان مکتب عدالت مطلقه باور داشتند نبوده است بلکه مسائل دیگری چون نفع اجتماعی و عدالت ،توأم مطرح است و عدالت برای تأمین نفع اجتماعی از خود انعطاف ییشتری به خرج می‌دهد.

آنچه که به عنوان مصلحت در مکتب کلاسیک بدان توجه شده است شامل :

عدالت، اصلاح جرم، تناسب مجازات می باشد. [۳۲]

نتیجتاً می توان گفت که مکتب کلاسیک ترکیبی از سودمندی مجازات و عدالت مطلق است.[۳۳]

عقاید مکتب نفع اجتماعی در خصوص مصلحت

الف- بررسی عقاید «روسو»

با توجه به عقاید روسو، این مکتب برای هر مجازات فایده ای را در نظر می گیرد و می‌گوید اجتماع در صورت نفع، اجرای مجازات را لازم می شمرد. در این صورت قاضی جزایی باید در اعمال مجازات ها و استنباط های خود اولاً:

از حدود و پیمان اجتماعی خارج نشود؛ ثانیاً مجازات ها باید نفعی برای اجتماع در بر داشته باشد؛ ثالثاً : آنچه مهم است اجتماع است نه فرد.

از این جهت از دیدگاه روسو تنها نفع مورد نظر، نفع اجتماعی است و قانون گذار و قاضی کیفری تنها باید به دنبال حکمی برود که نفع اجتماعی را در حد مطلوب تأمین نماید. بزرگترین مصلحت در قوانین کیفری از دیدگاه روسو، وضع و سپس استنباط حکمی است که بیشترین نفع را برای اجتماع در هر حال تأمین نماید. [۳۴]

ب- بررسی عقاید « سزار بکاریا»

سه اندیشه کلی بر نظام کیفری ساخته وپرداخته بکاریا حاکم است.

اصل قانونمندی: به نظر بکاریا جرایم باید در قانون برشمرده باشد و نه اینکه توسط قاضی کشف گردد. بنابراین آنچه قانون گذار منع نکرده ، است، مجاز می باشد بنابراین قاضی نمی‌تواند دست به ایجاد بزه بزند و نباید به طور غیر مستقیم این اختیار را از طریق تفسیر وسیع مقررات بازیابد. بکاریا معتقد است در مجازات ها نیز اصل قانون مندی لازم است و تنها قوانین می توانند کیفرهای منطبق و متناسب با جرایم را تعیین کنند.[۳۵]

بکاریا مصلحت اصلی و اساسی در قوانین کیفری را تأمین سودمندی اجتماع توأم با اخلاق می داند، قوانین کیفری باید به گونه ای باشد که اجازه ندهد مجرم دوباره سوء نیت خود را بروز داده و مرتکب بزه گردد به نظر بکاریا جرایم هر کدام مصالحی را به خطر می اندازد.

بزرگترین مصالحی که بکاریا به آنها معتقد بود و اعتقاد داشت که قوانین باید بر اساس آن تدوین گردد، دایر مدار سه اصل اساسی (سودمندی) و (اخلاق) و (آزادی های فردی، سیاسی) بود.

بنابراین از نظر بکاریا مجازات زمانی به مصلحت است که :

۱- سودمند باشند یعنی برای اجتماع نفع داشته باشد.

۲- مجازات برای حفاظت از اخلاق جامعه باشد. ( منظور وی از اخلاق، عرف و عادات جامعه است نه اخلاق مذهبی )

۳- آزادی های فردی را حتی المقدور نفی ننماید.

بکاریا معتقد به ارعاب و باز دارندگی مجازات است. بنابراین بکاریا فرد را به محاسبه منافع خود پیش از ارتکاب بزه دعوت می‌کند یعنی به محض این که فرد پی ببرد که سنگینی مجازات بیشتر از فایده ای است که از جرم نصیبش خواهد شد، وارد عمل نمی شود، نتیجه آن که بکاریا آزادی اراده را می پذیرد.

ج- بررسی عقاید « بنتام»

به نظر بنتام باید مجازات به نحوی به اجرا گذارده شود که تصور آن موجب تضرر و ترس بیشتری نسبت به میل و نفع حاصل از ارتکاب جرم نماید. فرد در مقایل سنجش میان دو موقعیت قرار می‌گیرد، یا قبول ارتکاب جرم و تحمل مجازات یا خودداری جرم و رهایی از کیفر مجازات باید شدید باشد تا فرد با سنجش میان مجازات و نفع حاصل از ارتکاب جرم، دست از ارتکاب جرم بردارد.

بنابراین بنتام طرفدار مجازات های شدید است و توسل به حبس را که در نظر او کیفری متداوم است  و تصور آن بزهکار را تحت تاثیر قرار می‌دهد، مورد تأکید قرار داده است همان طور که ملاحظه می شود: بنتام به نفع اجتماعی مجازات معتقد است و در کتاب خود به مفید بودن کیفر به شرط ضرورت آن اشاره می کند.[۳۶]

عقاید مکتب تحققی در خصوصی مصلحت

به طور کلی عقاید طرفداران مکتب تحققی بر دو پایه استوار است:

۱- پدیده بزهکاری یک مساله و پدیده جبری است.

۲- بر خلاف عقیده مکتب کلاسیک بزهکار دارای مسئولیت اخلاقی نمی باشد.

در این مکتب مجرم به لحاظ اخلاقی آزاد نیست او در اختیار عواملی است که وجود او را احاطه کرده اند این عوامل وابسته به شخص بزهکار( مانند عوامل ارثی، ژنتیک و …) و جامعه است. این عوامل باعث می شود بزهکاری به وجود بیاید.

فرّی به تاثیر محیط، فصول، موقعیت  شهرها و … اشاره می کند و همه آنها را در جرم زایی موثر می داند، با این حال گرچه عوامل مختلف در ساختن جرم نقش ایفاء می کنند این باعث می شود که از مجرم سلب مسئولیت شود منتها نباید این توهم را ا یجاد کند که دولت و جامعه نباید در مورد مجرمین مداخله نماید این مجرم دارای حالت خطرناک است و باید در مورد آنها اقدامات تأمینی به کار رود، در مورد تاثیر مجازات ها نیز فّری می‌گفت با آنکه نظر قانون گذاران برآن است که مجازات بهترین دارو و درمان جهت جلوگیری از وقوع جرایم است معهذا باید اذعان کرد که مجازات فاقد این خاصیت بوده و تاثیر آن بسیار کم است. [۳۷]

« بزرگترین مصلحتی که در قوانین کیفری باید اعمال گردد از نظر این مکتب کنترل و دفاع جامعه است علیه « حالت خطرناک» مجرمین قریب العمل، لذا قوانین باید فوراً اقدامات تأمینی و نه مجازات را در مورد کسانی که حالت خطرناک دارند اعمال نمایند.»

از نظر این مکتب قوانین کیفری باید به گونه ای ترتیب یابند که دفاع اجتماعی را با اقدامات تأمینی و احتیاطی تأمین کند.

طرفداران این مکتب معتقدند قوانین باید حول محور اقدامات تأمینی تنظیم شوند تا مصلحت اجتماع با پیش گیری از بزه تأمین گردد. به همین دلیل به محض مشاهده حالت خطرناک در افراد، قانون باید اقدامات پیشگیرانه را دستور  داده و اعلام نماید و بدیهی است تا هر زمانی که این حالت در مجرم وجود داشته باشد باید تحت اقدامات تأمینی قرارگیرد.[۳۸]

عقاید مکتب دفاع اجتماعی در خصوص مصلحت

آدولف پرنس کوشیده تا حقوق جزا را از قید تئوری های مربوط به جبر و اختیار رهایی بخشد.

او در این باره می نویسد : همه ما در درون خود باید نوعی اجبار درونی را برای اعمال و رفتار خود بپذیریم و نیز همه باید قبول کنیم که مقداری آزادی و اختیار هم برای اعمال و رفتار خود داریم. این تضاد امری غیر قابل اجتناب است پس قضات در هنگام رسیدگی به یک جرم نباید به پیروی از مکتب کلاسیک، فقط جنبه آزادی اراده را در نظر بگیرند و علل و انگیزه ها را کنار بگذارند. زیرا در چنین صورتی مسلماً مرتکب بی عدالتی خواهندشد. همین طور است هر گاه فقط جنبه‌ی اجبار درونی را در نظر گرفته و متهم را نمایند. از این جهت  به مصلحت اجتماع است که فقط حالت خطرناک را در نظر بگیریم. زیرا این تنها طریقی است که موجب تأمین ثبات و استحکام قوانین اجتماعی و حفظ نظم عمومی خواهد شد بنابراین باید یک سیستم تازه کیفری، اختیار کرد که متضمن مجازات های مکتب کلاسیک و اقدامات تأمینی  مکتب تحققی باشد و حتی المقدور دوره مجازات نیز در این سیستم نامحدود باشد.

در نقد آرای پرنس باید گفت: عقاید وی ، درست است که صبغه دفاع اجتماعی دارد و لیکن از نظر هدف، مانند مکتب تحققی عمل می‌کند.

ولی« گراماتیکا » تعریف جدید از دفاع اجتماعی ارائه نمود، وی می گوید:« دفاع اجتماعی با اصلاح فرد یکی است این کار در حقیقت همان دفاع جامعه است منتهی از طریق اصلاح فرد، باید توجه داشت که هدف اساسی دفاع اجتماعی جدید همان بهبود و اصلاح شخصیت مجرم است».[۳۹] نظر به اینکه گراماتیکا هدف از قانون را امری جز اعتلای فرد نمی داند لذا مجازات در دیدگاه گراماتیکا منتفی است. او می گوید دولت وظیفه دارد که افراد را اجتماعی بارآورد و در بهبود و اعتلاء آنان بکوشد. مجازات سبیل تسهیل این هدف را به مخاطره می اندازد. [۴۰]

مارک آنسل، سردم دار مکتب دفاع اجتماعی نوین نظریه دیگری ارائه داد. خصیصه‌ی بارز این مکتب آن است که در چارچوب حقوق جزا عمل می‌کند و سعی دارد که بدون حذف حقوق کیفری آن را بر حسب مفاهیم یک سیاست جنایی سنجیده و کار را دگرگون سازد. پایه و اساس مکتب دفاع اجتماعی نوین همانند مکتب « گراماتیکا» حمایت فرد از سوی جامعه است که ضروری به شمار می رود .

مکتب دفاع اجتماعی چون عوامل مختلفی را در مسأله مجرمیت می پذیرد دست قاضی را باز می گذارد تا او بتواند با توجه به سلیقه خود و با توجه به شخصیت هر یک از مجرمین، هر نوع مقرراتی را( اعم از اقدامات تأمینی یا مجازات به معنی اخص، که خود برای اصلاح و تربیت مجدد آن‌ها لازم بداند به موقع اجرا بگذارد.) حتی به نظر « مارک آنسل» باید به قاضی این اجازه داده شود که هر گاه اجرای یک مجازات یا ارائه آن را نسبت به یک مجرم بی نتیجه دانست، بتواند از اجزای آن خودداری نموده و یا مقررات تأمینی دیگری را به جای آن اعمال نماید. همان طور که ملاحظه می‌شود پایه و اساس قوانین کیفری در نظر مکتب دفاع اجتماعی « پرنس» شناخت حالت خطرناک است و مجازات های مکتب کلاسیک و اقدامات مکتب تحققی برای تحقق فلسفه مجازات های کیفری حتمی است اما مکتب دفاع اجتماعی جدید مشخص کردن مجازات را پیشنهاد می کند. به نظر این مکتب دفاع اجتماعی زمانی تحقق می یابد که فرد اصلاح شود و مجدداً به جامعه بازگردد و قاضی بتواند مصالح او و اجتماع را در نظر بگیرد و آنچه که واقعاً به صلاح است انجام دهد دراین مکتب به تدریج سیستم های کیفری جای خود را به سیستم های تربیتی می دهد لذا بزرگترین و برترین مصلحت  در نظر طرفداران این مکتب اصلاح مجرمین است.تنها با اصلاح مجرم است  که دفاع اجتماعی واقعی تحقق می یابد. [۴۱]

سیاست جنایی مکتب دفاع اجتماعی نوین به سمت کیفر زدایی و در مواردی به سمت قضازدایی به پیش می رود. سیاست جنایی دفاع اجتماعی به طور طبیعی در مسیر این تحول نوین گام برمی دارد. [۴۲]

از این رو مصلحت برتر این است که برای نیل به مقاصد عالی مکتب دفاع اجتماعی به نظر طرفداران این مکتب فکری

اولاً: ازدید های سنتی به مفاهیم جرم و مجازات دست کشیده شود.

ثانیاً : به شخصی کردن مجازات توجه شود و علیه مجرمان، مجازات به معنی اخص- اقدامات تأمینی- اجرا گردد تا نهایتاً به اصلاح او بیانجامد.

ثالثاً: کم کم از زرادخانه کیفری کم شود یعنی، از فهرست جرایم کاسته شود.

رابعاً: به صلاح نیست رسیدگی تنها به عهده یک قاضی سپرده شود بلکه باید مجموعه ای از مشاوران علوم اجتماعی و تربیتی و درمانی او را در راه اصلاح مجرم کمک کنند.( مفهوم قضازدایی)[۴۳]

فصل دوم : مفاهیم تحقیق (کلید واژه ها)

۱-۲- مصلحت

معنای لغوی مصلحت از دیدگاه های مختلف:

۱- دکتر محمد جعفر  جعفری لنگرودی در ترمینولوژی حقوق خود در تعریف واژه مصالح می گویند:« مصالح جمع مصلحت است و در اصطلاحات ذیل به کار رفته است:

۱- به ضم میم و کسر لام (فقه- مدنی) یعنی کسی که در عقد صلح ایجاب از ناحیه اوست.

۲- به فتح میم و کسر لام (فقه) یعنی قسمتی از نظام کلی آفرینش که قانونی از قوانین شرع از آن نظام سرچشمه گرفته است. در این معنی است که فقها می گویند:« احکام تابع مصالح و مفاسد است و اصطلاح مرسله در همین معنی است».

۳- به ضم میم و فتح لام- کسی که در عقد صلح، قبول از طرف اوست و او را مصطلح و متصالح هم می گویند.

مصالح عامه: (فقه) به معنی منابع عمومی و مصالح عمومی است.

مصالح عمومی: یعنی مصالح مربوط به گروه وسیعی از یک محل یا مملکت یا رشته مانند مصالح مربوط  به یک شهر که شهرداری آن را حفظ می کند و مصالح مربوط به کشور و مصالح مربوط به دانشگاه یا وقف عام یا صغار و یا غایبان (ماده ۱۳۹آیین دادرسی مدنی)[۴۴]

۲- دانشمندان غربی نیز به مصالح نظر داشته اند و اساساً مکاتبی تحت تاثیر « مصلحت» و « منفعت» در حقوق غرب پا به عرصه وجود گذاشته است. یکی از این دانشمندان « پاند» می باشد که در کتاب « بازرسی اجتماعی به وسیله حقوق» به تعریف مصالح و یا منافع مورد بحث می پردازد و می گوید: « مصلحت خواسته ها و نیازها و ادعاهایی است که به وسیله‌ی افراد انسان اظهار می شود و حقوق ناچار است به خاطر حفظ و پیشرفت تمدن درباره آنها مقرراتی وضع کند.)[۴۵]

۳- در کتاب دایره‌المعارف شیعه عامه در بیان معنی مصلحت به فتح میم و لام آمده چیزی است که انسان را به صلاح بر‌می‌انگیزد چیزی که انسان انجام می‌دهد از اعمالی که برای خود او یا قوم او منفعت دارد و جمع آن مصالح است.[۴۶]

۴- از دیدگاه غزالی مصلحت اساساً به معنای جلب منفعت و دفع ضرر است.[۴۷]

آنچه با توجه به معانی واژه مصلحت به‌دست می‌آید این است که مصلحت ۲ جانب دارد. ۱- جانب ایجابی، ۲- جانب سلبی. برخی از محققین متوجه این نکته شده‌اند و هر دو را بیان نموده‌اند.

دکتر عبدالکریم زیدان: مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر یعنی مفسده و برای آن، جانب ایجابی که ایجاد منفعت و جانب سلبی که همان دفع مفسده است وجود دارد و گاه مصلحت تنها بر جانب ایجابی خود اطلاق می شود و دفع مفسده نیز مقارن آن می شود چنانچه در قول فقها آمده است دفع مفسده بر جلب مصلحت مقدم است. بر این اساس دفع ضرر و مفسده نیز خود مصلحت به حساب می آید. [۴۸]

معنای اصطلاحی مصلحت ازدیدگاه های شیعه و سنی:

با نگاهی اجمالی به تعاریف واژه مصلحت در کتاب‌های اصولی می‌توان نتیجه گرفت که بین معنای لغوی و اصطلاحی آن تفاوت زیادی وجود ندارد اگر چه مصلحت با زوایای متفاوتی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است ولی جوهره واژه مصلحت یک چیز است. اصولیان اهل سنت قبل از دیگران به بررسی این واژه پرداختند.

۱- به عنوان مثال شاطبی مصلحت را این گونه تعریف می‌کند: منظور من از مصلحت به مفهوم مطلق این است که بقای حیات انسانی، تکمیل معاش بشر و هر آنچه که حالات روحی و ذهنی وی او را ملزم می سازد،با مصلحت ارتباط می یابد. [۴۹]

۲- غزالی معتقد است مراد از مصلحت در معنای اصطلاحی آن مقاصد و مصالح خلق نیست بلکه منظور حفاظت بر منظور شرع است و مقصود شرع در میان خلق ۵ تاست و آن اینکه دین و نفس و عقل و نسل و مال ایشان را برایشان حفظ نماید. هر چیزی که متضمن این اصول پنج گانه باشد مصلحت است و هر آنچه این ها را از بین ببرد مفسده و دفع آن مصلحت است.

قابل ذکر است که غزالی از جمله محققینی است که مصلحت را به طور جامع مورد بررسی قرار داده است و دیگر بزرگان اهل سنت با تعابیر مشابه از مصلحت سخن گفته‌اند.

در فقه امامیه امام خمینی مصلحت را این گونه تعریف می‌کند: مصلحت به معنای منافعی است که گر چه به طور مستقیم به عموم مردم باز می گردد و قلمرو وسیعی دارد به گونه ای که منافع دنیوی، اخروی و فرهنگی و اقتصادی و سیاسی و … را در برمی گیرد.[۵۰]

همچنین میرزای قمی در « قوانین» در تعریف مصلحت می فرماید:

« المراد بالمصلحه دفع ضرر أو جلب نفع للدین و الدنیا»[۵۱]

محقق حلی در کتاب معارج الاصول در تعریف مصلحت و اقسام آن گفته است:

« مصلحت عبارت است از چیزی که انسان را در مقاصدش مساعدت می کندخواه این مقاصد در امور دنیوی یا آخرتی یا هردو باشد و حاصل و نتیجه مصلحت است از تحصیل منفعت یا دفع مضرت، و چون که امور شرعی مبتنی بر مصالح می باشد واجب است که در رعایت آنها دقت نظر به عمل آید و مصالح بر سه قسم است: مصالح معتبر شرعی، مصالح الغاء شده و مصالح مرسله»[۵۲]

۲-۲- مصالحه مرسله

بحث از مصلحت ناگریز بحث مصالح مرسله را نیز به دنبال خواهد داشت زیرا رابطه تنگاتنگی بین این مباحث وجود دارد از این رو به بررسی مصالح مرسله خواهیم پرداخت.

یکی از منابع مهم فقهی علمای عامه مصالح مرسله است که مکتب شافعی از مکاتب فقهی اهل سنت آن را به عنوان یک منبع قبول ندارد با وجود این علمای عامه در کتب فقهی و اصولی خود از آن به عنوان یک منبع مهم فقهی یاد کرده اند.

الف) مفهوم مصالح مرسله در لغت

مصالح مرسله یک ترکیب اضافی است که از دو جزء مصالح و مرسله تشکیل شده است. مصالح جمع مصلحت و مرسله به معنای مطلقه و رها شده می باشد. [۵۳]

ب) مفهوم مصالح مرسله در اصطلاح:

گروهی از دانشمندان اهل سنت تعاریف مختلفی از مصالح مرسله ارائه دادند که به عنوان مثال یکی از این تعاریف عبارت است از :

مصالح مرسله، تشریح حکم برای حوادث واقعه و پدیده های نو بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی که به عنوان کلی یا جزئی نصی وارد نشده می‌باشد.[۵۴]

که به نظر می رسد از میان تعاریفی که علمای اهل سنت برای مصالح مرسله ارائه کرده اند تعریفی که دوالیبی نقل کرده بیشتر ترسیم کننده حقیقت این ساز و کار استنباط احکام تعاریفی فقهی  در میان اهل سنت می باشد.

وی مصالح مرسله را که از آن به « استصلاح» تعبیر می کند چنین تعریف می‌کند : استصلاح در حقیقت نوعی اجتهاد به رأی است که مبتنی بر مصلحت می باشد و آن در هر مسئله ای است که در شریعت در مورد آن نصی وارد نشده باشد و نیز برای آن در شریعت نظایری نباشد که به آن قیاس شود. حکم آن مسأله مبتنی بر قواعد کلی و عامه ای است که دال برآنند که در شریعت هیچ مسئله بدون مصلحت نیست و این قواعد عامه نظیر قرب خداوند است که می فرماید:« ان الله یامر بالعدل و الاحسان» که دال یا نظیر قول پیامبر است که می فرماید: لاضرر و لا ضرار. [۵۵]

لازم به ذکر است از مصلحت مرسله در کتاب های اصولی با عناوین متفاوتی یاد شده که عبارتند از مناسب، استصلاح، استصحاب، استدلال مرسل.[۵۶]

با توجه به تعاریفی که از مصالح مرسله ارائه شد ذکر نکاتی مناسب به نظر می رسد:

۱- طرفداران و قائلین به مصالح مرسله می گویند عقل در امور غیر منصوص می تواند مصلحت یا مفسده ی آنها را درک کند و فقیه می تواند بر طبق آن مصلحت یا مفسده حکمی صادر کند مثلاً در مورد مسائل مستحدثه ای مانند مسئله بیمه، حقوق گمرکی، اوراق بهادار، پیوند اعضاء که در نصوص اسلامی حکمی درباره آنها وجود ندارد و حتی احکام مشابهی نیز وجود ندارد که بتوان این موارد را بر آنها قیاس کرد.

در این گونه امور فقه اهل سنت به فقیه این حق را میدهد که مصالح و مفاسد آنها را بسنجد و مرجحات را نیز در نظر بگیرد و سپس بر طبق حدس و گمان خود حکمی بیان کند که نام آن را مصالح مرسله می گذراند. [۵۷]

۲- مصالح مرسله مصالحی است که نه دلیل شرعی بر ا عتبار آن موجود است و نه بر الغای آن ولی در مقاصد شریعت دخالت دارد.[۵۸]

بنابراین شامل موارد منصوص از قبیل قصاص، حدود، شرب مسکرات، نکاح، عده ، عبادات، محرمات و …. نیست. برای مصالح مرسله به مثل شکنجه  متهمان در مقام استنطاق، معالجات زن آبستن که به سقط جنین او منتهی می شود، کشتن اسیران مسلمان که کفار آنان را سپر قرار داده اند و … مثال زده اند. [۵۹]

۳- از مصالح مرسله به مصالحی که نسبت به آنها سکوت شده و نظیر و مانندی نیز ندارند که با آنها مقایسه شوند تعبیر شده است اما دارای وصف مناسبی است که میتوان بر اساس وصف مذکور حکم معینی که می تواند محقق مصلحتی از مصالح باشد برای آنها وضع کرد و مفسده ای را دفع نمود مانند مصلحت جمع آوری قرآن و تدوین دواوین و تضمین صنایع و قتل جماعتی در اثر شرکت آنها در قتل یک نفر و کلیه مصالح عمومی. [۶۰]

۳-۲-  عرف

روش مستمر قومی است در گفتار یا رفتار و آن را عادت و تعامل نیز نامند. لازم نیست همه ی افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنان دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود. در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آن را عرف شایع مینامند.[۶۱]

آگاهی از دانستنی های زیر در باب عرف ضروری است:

۱) عرف ممکن است قول، فعل و ترک فعل باشد.

۲- در اصطلاح اصولیان و فقهیان، عرف و عادت به یک معنی به کاربرده می شود.

۳- عرف بر دو نوع است: الف) عرف صحیح: به عرفی گویند که مخالف هیچ یک از دلایل شرعی نباشد.

ب) عرف باطل: عرفی است که مخالف ادله ی شرع اسلام باشد.

۴- گستره شمول عرف بیشتر اموری است که در فقه به آن عادات گویند. نقش عرف در عبادات یا اصلاً قابل توجه نیست و یا اینکه بسیار اندک است و بویژه عرف در معاملات نقش اساسی دارد.[۶۲]

۴-۲-  سیاست تقنینی:

به راهبرد ها و روش هایی گفته می شود که در فرایند تحقیق به منظور دستیابی هرچه سریعتر به اهداف آن اعمال می شود.

۵-۲-  سیاست کیفری

علمی است که موضوع آن تدوین بهترین قواعد مثبته در پرتو داده های جرم شناسی به منظور مطالعه دقیق بزهکار، و بزهکاری و علل وقوع جرم است.[۶۳]

۶-۲-  سیاست جنایی:

یک رشته مطالعاتی است که بر حسب داده ها و یافته های فلسفی و علمی، از جمله یافته های جرم شناختی و با توجه به اوضاع و احوال تاریخی، سعی در تدوین و ایجاد آموزه های سرکوبگر (کیفری) پیشگیرانه دارد که در عمل نسبت به بزهکاری وبزهکار قابل اعتماد باشند.[۶۴]

۷-۲-  احکام حکومتی

حکم حکومتی عبارت است از:«دستوراتی که به وسیله نهاد حکومت جعل، اعلام، تطبیق و اجرا می شود».

به این ترتیب کلیه فرمان هایی که به دست نهاد حکومت بر جامعه عرضه می گردد، چه جنبه کلی داشته باشد و چه جزئی، در صورت تطبیق تعریف فوق بر آنها حکومتی محسوب می شود علاوه بر این با توجه به مطلق بودن جعل از لحاظ تاسیس یا تنفیذی بودن، کلیه احکام و فرامین صادره از سوی حکومت در صورت مطابقت با تعریف فوق، حکومتی محسوب می‌شود، یعنی حتی در صورتی که حکم حکومتی قبلاً از سوی شرع ویا عرف جعل شده باشد حکومت با تنفیذ آن، حکم مذکور را دارای ماهیتی حکومتی گردانده و آن را در شمار احکام حکومتی قرار می دهد و پیشینه ی تشریعی و تقنینی حکم مذکور مانع از تلقی حکومتی از آن نمی گردد. بنابراین هیچ منافاتی بین دو بعد مختلف شرعی و حکومتی برای یک موضوع و حکم آن وجود ندارد بنابراین حکم در صورتی حکومتی تلقی می گردد که اولاً تشریع و جعل حکومت چه در قالب تاسیس و چه در قالب تنفیذ شامل حال آن شده باشد ثانیاً به دست حکومت اعلان شود ثالثاً هم تطبیق و هم اجرای آن بر عهده‌ی حکومت باشد.[۶۵]

---